Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0021101-33.2016.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
06/11/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 08/11/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. GUARDA. APOSENTADORIA
ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I- No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no
sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do
princípio tempus regit actum.
II- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial dos períodos
pleiteados.
III- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art.
57 da Lei nº 8.213/91.
IV- Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
V- Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0021101-33.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAMIAO BISPO DA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: JORGE SOARES DA SILVA - SP272906-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0021101-33.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAMIAO BISPO DA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: JORGE SOARES DA SILVA - SP272906-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 26/10/16 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à
concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, mediante o
reconhecimento do caráter especial das atividades mencionadas na petição inicial.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quojulgou procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades
exercidas nos períodos de 20/12/84 a 10/9/99, 7/10/99 a 7/3/07, 1º/4/07 a 6/2/12 e 4/4/12 a
27/8/14, bem como condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria especial a partir da data do
requerimento administrativo (5/2/16), acrescida de correção monetária conforme a Tabela de
Correção Monetária para Benefícios Previdenciários (Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos na Justiça Federal do C. CJF) e juros de mora desde a citação, de 0,5% ao mês,
nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97. Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento de
honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo previsto no inc. I, do § 3º, do art. 85, do
CPC, cujo percentual deverá incidir sobre a condenação calculada até a data da sentença.
Inconformado, apelou o INSS, sustentado a improcedência do pedido. Caso não seja esse o
entendimento, pleiteia a incidência da correção monetária nos termos do art. 1º-F, da Lei n.º
9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0021101-33.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAMIAO BISPO DA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: JORGE SOARES DA SILVA - SP272906-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que se refere
ao reconhecimento da atividadeespecial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser
aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum
(Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).
Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até
28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos
anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado
meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).
Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário
específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do
Seguro Social.
A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao
incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da
efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico,
motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.
No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a
adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir
6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos
Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR,
Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no
AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u.,
DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados
Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº
0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel
Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.
Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº
1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual
alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a
admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim
dispôs:
"Art. 68.
(...)
§ 3º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante
formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições
ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
(...)
§ 8º A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador,
contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele
deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de
trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.
§ 9º Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8º, o documento com o histórico
laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve
conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração
biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados
administrativos correspondentes.
(...)"
Devo salientar também que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não
impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração
expressiva no ambiente de trabalho.
Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes
nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era
menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do
trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.
Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela
própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando
sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo,
diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos
quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição
da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa
prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de
informação expressa com relação à habitualidade e permanência.
Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPInão é suficiente para
descaracterizar a especialidadeda atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do
aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do
agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo
referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário
do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário
com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux.
Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do
segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na
Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à
aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de
elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de
trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do
referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso
apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao
empregado.
Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação
de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito,
é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a
declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição
suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter
relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas
normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).
Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da
realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente
ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos
econômicos.
Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados
confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre
para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do
equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o
trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao
empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar
individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são
compartilhados por toda a sociedade.
Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima
mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio
para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra
que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio
financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da
figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a
concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88).
Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o
art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível
quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".
Quanto à aposentadoria especial, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve
ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua
concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a
incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº
8.213/91.
Passo à análise do caso concreto.
1) Período: 20/12/84 a 10/9/99.
Empresa: Guarda Noturna de Campinas.
Atividades/funções: Vigilante e guarda noturno.
Agente(s) nocivo(s):Periculosidade inerente à atividade profissional.
Enquadramento legal: Embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto a
profissão de "vigilante” como insalubre, o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 dispõe ser
"perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de
"Extinção de Fogo, Guarda".
Provas: CNIS (doc n.º 63048288 – página 16), Contrato de experiência e Termo aditivo ao
contrato de trabalho anotado na CTPS (doc. n.º 63048288 – páginas 32/33), Declaração da
empresa (doc. n.º 63048288 – página 35) e Ficha de registro de empregado (doc. n.º 63048288 –
página 36/41).
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no
período de 20/12/84 a 10/9/99, em decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional,
com elevado risco à vida e integridade física.
2) Períodos: 7/10/99 a 7/3/07 e 1º/4/07 a 6/2/12.
Empresa: Madri Serviços de Segurança Ltda.
Atividades/funções: Vigilante.
Agente(s) nocivo(s): Periculosidade inerente à atividade profissional.
Enquadramento legal: Embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto a
profissão de "vigilante” como insalubre, o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 dispõe ser
"perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de
"Extinção de Fogo, Guarda".
Provas: Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP (doc. n.º 63048288 – páginas 44/47),
datados de 17/8/15.
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos
períodos de 7/10/99 a 7/3/07 e 1º/4/07 a 6/2/12, em decorrência da periculosidade inerente à
atividade profissional, com elevado risco à vida e integridade física.
3) Período: 4/4/12 a 27/8/14.
Empresa: SEGVAP Segurança no Vale do Paraíba Ltda.
Atividades/funções: Vigilante, com porte de arma de fogo.
Agente(s) nocivo(s): Periculosidade inerente à atividade profissional.
Enquadramento legal: Embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto a
profissão de "vigilante” como insalubre, o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 dispõe ser
"perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de
"Extinção de Fogo, Guarda".
Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (doc. n.º 63048288 – página 48), datado de
2/9/14.
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no
período de 4/4/12 a 27/8/14, em decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional,
com elevado risco à vida e integridade física.
Com relação à atividade de guarda ou vigilante, considero possível o reconhecimento, como
especial, da atividade exercida após 28/4/95, mesmo sem formulário, laudo técnico ou PPP, em
decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional, com elevado risco à vida e
integridade física. Como bem asseverou o E. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle
Pereira, do TRF-4ª Região, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2003.71.00.059814-
2/RS: "No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como
sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos
atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas
das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as
atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial
pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente
quando uso de arma de fogo.Sempre houve bastante discussão sobre a situação do
vigia/vigilante e trabalhadores da área de segurança para fins de aposentadoria especial. No
entanto, merece destaque o posicionamento fixado pela Terceira Seção desta Corte (EIAC nº
1999.04.01.08250-0/SC, Rel. para acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-4-
2002) que reconheceu a indigitada atividade como especial para fins de conversão, porquanto
equivalente a dos chamados guardas e investigadores (Código 2.5.7 do Quadro Anexo do
Decreto 53.831/64), havendo presunção de periculosidade e especialidade na situação do
trabalhador, independentemente, inclusive, do porte de arma."
Ressalto, por oportuno, que a não comprovação do desempenho das atividades munido de arma
de fogo não impede o reconhecimento do tempo especial, uma vez que o Decreto nº 53.831/64,
código 2.5.7, não impõe tal exigência para aqueles que tenham a ocupação de "Guarda", a qual,
como exposto, é a mesma exercida pelos vigias e vigilantes.
Versando sobre a matéria em análise, transcrevo o seguinte julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CÔMPUTO DE TEMPO
DE LABOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO.
RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99.
PREVIDENCIÁRIO. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO.
CONCESSÃO. JUROS. HONORÁRIOS.
1. O tempo de labor na atividade rural exercido em regime de economia familiar, em período
anterior à Lei 8.213/91, pode ser adicionado ao tempo de serviço urbano para fins de
aposentadoria por tempo de serviço, independentemente do recolhimento das contribuições
previdenciárias, salvo na hipótese da contagem recíproca noutro regime previdenciário, a teor do
disposto nos artigos 55, parágrafos 1º e 2º, 94 e 96, inciso IV, todos da Lei nº 8.213/91, e 201,
parágrafo 9º, da Constituição Federal de 1988.
2. Comprovado o exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, a contar dos 12
anos de idade no caso.
3. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo
Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem
convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de
enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou
por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir
de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir
comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a
partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio
de perícia técnica.
5. A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no
Código 2.5.7 do Decreto 53.832/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade,
no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua
jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência.
6. Apelo provido, remessa oficial provida em parte."
(TRF-4ª Região, AC nº 2001.71.14.000012-1/RS, Rel. Des. Fed. Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle,
Turma Suplementar, j. 27/6/07, v.u., DJU de 16/7/07, grifos meus)
Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos, perfaz o
autor mais de 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à concessão da
aposentadoria especial.
Por derradeiro, com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar que os índices de
atualização monetária sejam fixados na forma acima indicada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. GUARDA. APOSENTADORIA
ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I- No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no
sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do
princípio tempus regit actum.
II- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial dos períodos
pleiteados.
III- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art.
57 da Lei nº 8.213/91.
IV- Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
V- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA