PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL OU REVISÃO DO BENEFÍCIO. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 25/01/2008, pela sujeição ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância admitidos, conversão inversa dos períodos de 01/08/1984 a 11/10/1984, 01/02/1985 a 01/04/1985 e de 13/05/1985 a 17/12/1985, para que somados aos períodos especiais já reconhecidos e computados na via administrativa, de 15/10/1979 a 07/11/1981, 27/09/1982 a 17/01/1984 e de 05/12/1985 a 05/03/1997, o INSS seja condenado a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.281.562-0, com DIB em 13/11/2007, em aposentadoria especial, recalculando a RMI, sem a utilização do fator previdenciário, ou a revisar o benefício, sobreveio sentença de improcedência do pedido, condenando-se a parte autora a arcar com honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, observada sua condição de beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da decisão, em razão do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentaria especial ou à revisão do benefício.

Sem as contrarrazões do INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Às fls. 266/293, foram juntados pela parte autora laudos periciais realizados na Justiça do Trabalho, como provas emprestadas.

Houve a intimação do INSS para manifestação a respeito da prova juntada (fl. 296).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 25/01/2008, pela sujeição ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância admitidos, conversão inversa dos períodos de 01/08/1984 a 11/10/1984, 01/02/1985 a 01/04/1985 e de 13/05/1985 a 17/12/1985, para que somados aos períodos especiais já reconhecidos e computados na via administrativa, de 15/10/1979 a 07/11/1981, 27/09/1982 a 17/01/1984 e de 05/12/1985 a 05/03/1997, o INSS seja condenado a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.281.562-0, com DIB em 13/11/2007, em aposentadoria especial, recalculando a RMI, sem a utilização do fator previdenciário, ou a revisar o benefício.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes insalubres ou perigosos remeteu à análise do caso concreto.

Análise do caso concreto

Para comprovar a atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 13/11/2007, a parte autora juntou aos autos cópias da CTPS constando a função de "ferramenteiro", como empregado da empresa Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda. (fls. 90).

Juntou também os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs (fls. 91/94 e 121/123), contando as seguintes conclusões:

-no período de 06/03/1997 a 31/12/1997 (ruído de 86 decibéis);

-no período de 01/01/1998 a 30/04/2004 (ruído de 86 decibéis);

-no período de 30/04/2004 a 13/11/2007 (ruído de 88 decibéis);

Contudo, em grau de recurso o autor juntou aos autos prova pericial realizada no âmbito da empresa, para o mesmo período reclamado, e para profissionais que desempenham a mesma atividade exercida pelo apelante, qual seja, "ferramenteiro", e concluído pela insalubridade do ambiente de trabalho.

Anoto com relação à prova produzida nos autos da ação trabalhista Processo nº 1001306-80-2014-5-02-0465, às fls. 274/293, que embora tenha sido produzida em relação a outros empregados da empresa "Volkswagen", aproveitam ao autor desta demanda, pois se respeitou o contraditório, tendo em vista que o INSS foi previamente intimado para se manifestar, obedecendo ao comando do art. 372 do NCPC.

Assim, a prova produzida no processo trabalhista pode ser utilizada para fins de comprovação da atividade especial reclamada nestes autos, uma vez que se referem a modelos que laboravam para o mesmo empregador, no mesmo período de tempo e exercendo as mesmas atividades desenvolvidas pelo apelante, de "ferramenteiro". Verifico que é corolário do princípio da isonomia que trabalhadores, dentro de um mesmo setor da fábrica, exercendo as mesmas funções, para o mesmo empregador e no mesmo período de tempo, tenham tratamento isonômico, não podendo um estar sujeito à insalubridade e outros não, se efetivamente estão sob as mesmas condições (art. 5º, "caput", da CF, art. 461 da CLT e Súmula 6 do C. TST), como na hipótese dos autos.

Anoto que a admissão da prova emprestada mesmo antes da vigência do atual Código de Processo civil já era aceita pela jurisprudência das Cortes Superiores, por ser medida de economia processual, uma vez que evita a repetição de prova desnecessária e de idêntico conteúdo. Nesse sentido:

A admissão de referida prova também encontra respaldo na jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme a ementa a seguir transcrita:

Colhe-se dos laudos periciais elaborados por engenheiros de segurança do trabalho que o nível de ruído geral no ambiente da fábrica era de 92,4 decibéis. Concluiu os peritos que na área de estamparia da empresa o ruído variava de 93,1 a 93,5 decibéis, bem como que no ambiente de trabalho dos ferramenteiros atuavam também agentes químicos "Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono... ficando caracterizada a condição de insalubridade de grau máximo, ou seja, 40% do salário mínimo nominal."

Com efeito, nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Sendo que os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Assim, deve ser reconhecida a atividade especial (40%) no período de 06/03/1997 a 13/11/2007, por exposição a hidrocarbonetos nocivos (graxas, óleos e lubrificantes), na empresa Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda., além do ruído, agentes nocivos previstos respectivamente, nos códigos 1.1.6, 1.1.11, 1.2.11 e 2.5.3 do Decreto 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.1.10 do Anexo I e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 e códigos 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03, bem como em conformidade com a jurisprudência pacífica nas Cortes Superiores.

Conforme mencionado na petição inicial e os documentos de fls. 175 e 176, na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.281.562-0, a autarquia previdenciária já reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 15/10/1979 a 07/11/1981, 27/09/1982 a 17/01/1984, 05/12/1985 a 31/12/1996 e de 01/01/1997 a 05/03/1997.

Do pedido de conversão do tempo de atividade comum em especial

Com relação à matéria relativa à conversão da atividade comum em especial, com utilização do redutor de 0,71 ou 0,83 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, esta relatora vinha decidindo no sentido da aplicação da legislação em que foi exercida a atividade, e permitindo a conversão de tempo de serviço comum em especial, de forma que se viabilizasse a soma dentro de um mesmo padrão, sob o fundamento de que a conversão do tempo de serviço comum em especial apenas passou a ser vedada com o advento da Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, somente permitindo a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Contudo, o E. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Primeira Seção no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), examinado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ 8/2008, na sessão de 24 de outubro de 2012, DJe de 02/02/2015, fixou a tese de que o regime da lei vigente à época do jubilamento é o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria, conforme a ementa a seguir transcrita:

Assim, conforme a jurisprudência vinculante do E. STJ os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente à data em que se atendem os requisitos ou à data em que é exercido esse direito, que é a data do requerimento da aposentadoria. De modo que a qualificação de tempo de serviço se dá nesta data.

Na situação dos autos, o ora recorrido requereu sua aposentadoria em 13/11/2007, quando vigente Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, somente permitindo a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente, ou seja, não mais permitindo a conversão do tempo comum em especial.

Anoto por oportuno que a matéria relativa à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de obtenção de aposentadoria especial, relativamente a atividades prestadas anteriormente à vigência da Lei n.º 9.032/1995, ainda que o segurado tenha preenchido os requisitos para o benefício somente após a edição da referida lei está pendente de julgamento perante o E. Supremo Tribunal Federal (AREsp n.º 533.407/RS; AREsp n.º 553.652/SC; AREsp n.º 651.261/RS; AREsp n.º 689.483/RS e AREsp n.º 702.476/RS), conforme decisão proferida pela Vice Presidência do E. Superior Tribunal de Justiça (RE nos EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034 - PR, 26 de abril de 2016, DJe: 05/05/2016, 24/05/2016 e DJe: 02/06/2016).

Assim, é improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial, para fins de composição com utilização do redutor de 0,71 e formação da base de cálculo da aposentadoria especial.

Do pedido de conversão da aposentadoria (espécie 42) em especial (espécie 46)

Computando-se o período de atividade especial reconhecido em juízo, de 06/03/1997 a 13/11/2007, com os períodos já reconhecidos na via administrativa, de 15/10/1979 a 07/11/1981, 27/09/1982 a 17/01/1984, 05/12/1985 a 31/12/1996 e de 01/01/1997 a 05/03/1997, o somatório do tempo especial totaliza 26 anos, 1 mês e 25 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais.

Destarte, o autor faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.281.526-0/42 em aposentadoria especial (46) com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data da citação do INSS (07/12/2010 - fl. 192vº), tendo em vista que o direito ao benefício somente foi comprovado em juízo, com a juntada do laudo pericial elaborado nos autos do processo trabalhista.

Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

No tocante à verba honorária, esta fica a cargo do INSS, uma vez que restou vencido na demanda, ora arbitrada em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. A base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual se comporá apenas do valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data deste acórdão, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese, considera-se a data deste acórdão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer a atividade especial de 06/03/1997 a 13/11/2007, computar aos períodos especiais já reconhecidos na via administrativa, de 15/10/1979 a 07/11/1981, 27/09/1982 a 17/01/1984, 05/12/1985 a 31/12/1996 e de 01/01/1997 a 05/03/1997, e condenar o INSS a proceder à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (141.281.562-0) em aposentadoria especial, pelo somatório de 26 anos, 1 mês e 25 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, com termo inicial a partir da data da citação (07/12/2010), incidindo sobre as parcelas em atraso correção monetária, juros de mora, além de honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de LUIS ANTONIO CIRINO, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, com data de início - DIB em 07/12/2010, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.