PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 06/03/1997 a 30/06/1997 e de 03/12/1998 a 26/08/2012, conversão inversa dos períodos de 01/05/1983 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 26/03/1987, para que somados aos períodos especiais já reconhecidos e computados na via administrativa, o INSS seja condenado a implantar o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo, acrescido de juros e correção monetária, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, para condenar a autarquia a computar como especial o período de 03/12/1998 a 26/08/2012, bem como a converter os períodos comuns em especiais, com a implantação da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (18/06/2013), com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Foi determinado na r. sentença a imediata implantação do benefício.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, arguindo como preliminar de mérito a prescrição quinquenal. No mérito, alega que a parte autora não comprovou a atividade especial, ainda, que a utilização do equipamento de proteção individual eficaz impossibilita o reconhecimento da atividade especial para fins de aposentadoria.

Por sua vez, a parte autora recorreu adesivamente, requerendo o enquadramento da sua atividade como "pintor", bem como que seja reconhecida a atividade especial no período de 06/03/1997 a 30/06/1997.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 06/03/1997 a 30/06/1997 e de 03/12/1998 a 26/08/2012, conversão inversa dos períodos de 01/05/1983 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 26/03/1987, para que somados aos períodos especiais já reconhecidos e computados na via administrativa, o INSS seja condenado a implantar o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes insalubres ou perigosos remeteu à análise do caso concreto.

Análise do caso concreto

Para comprovar a atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 30/06/1997, o autor juntou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), descrevendo que no período indicado o segurado trabalhou na empresa General Motors do Brasil Ltda., no cargo de "Preparador Pintura", na função "Preparador Pintura", e as atividades desenvolvidas: preparar as unidades para serem pintadas em cabines, procedendo limpeza nas mesmas, colocando massas de vedação e tampões de borracha, lixando coladuras de primer e surfacer apoxi. Empapelar painel de instrumentos e isolar regiões das unidades para pintura. Executar operações de pré-limpeza, preparação de unidades e operações de processo (overhad, elevador, mixagem). Concluiu que no período mencionado o autor ficou exposto a ruído de 86 decibéis.

Assim, como o nível de ruído está abaixo de 90 (noventa) decibéis, não é possível o reconhecimento da atividade como especial, nos termos da jurisprudência do C. STJ.

Anoto que apesar de o autor requerer o enquadramento da atividade na função de "pintor", a descrição do PPP indica que no período mencionado o cargo e a função exercida pelo apelante não era efetivamente de pintor das peças automotivas, mas apenas preparador das peças para serem pintados por outrem. Verifica-se, ainda, que a efetiva função de pintor somente vem descrita a partir de 01/07/1997.

Sendo assim, deve ser reconhecido como atividade comum o período de 06/03/1997 a 30/06/1997.

Com relação ao período de 03/12/1998 a 26/08/2012, também trabalhado na empresa General Motors do Brasil Ltda., nas funções de "Pintor Autos Produção", "Pintor Autos-A" e "Pintor Acabamento", o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 40/41), concluiu que o segurado ficou exposto a ruído superior a 90 decibéis.

Assim, deve ser reconhecida a atividade especial (40%) no período de 03/12/1998 a 26/08/2012, por exposição ao agente físico ruído previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e códigos 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03, bem como em conformidade com a jurisprudência pacífica nas Cortes Superiores.

Conforme mencionado na petição inicial e conforme os documentos de fls. 45/46, na data do requerimento da aposentadoria nº 141.281.562-0, a autarquia previdenciária reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 02/04/1987 a 26/08/1983, 03/03/1995 a 05/03/1997 e de 01/07/1997 a 02/12/1998.

Do pedido de conversão do tempo de atividade comum em especial

Com relação à matéria relativa à conversão da atividade comum em especial, com utilização do redutor de 0,71 ou 0,83 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, esta relatora vinha decidindo no sentido da aplicação da legislação em que foi exercida a atividade, e permitindo a conversão de tempo de serviço comum em especial, de forma que se viabilizasse a soma dentro de um mesmo padrão, sob o fundamento de que a conversão do tempo de serviço comum em especial apenas passou a ser vedada com o advento da Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, somente permitindo a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Contudo, o E. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Primeira Seção no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), examinado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ 8/2008, na sessão de 24 de outubro de 2012, DJe de 02/02/2015, fixou a tese de que o regime da lei vigente à época do jubilamento é o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria, conforme a ementa a seguir transcrita:

Assim, conforme a jurisprudência vinculante do E. STJ os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente à data em que se atendem os requisitos ou à data em que é exercido esse direito, que é a data do requerimento da aposentadoria. De modo que a qualificação de tempo de serviço se dá nesta data.

Na situação dos autos, o ora recorrido requereu sua aposentadoria em 18/06/2013, quando vigente a Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, somente permitindo a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente, ou seja, não mais permitindo a conversão do tempo comum em especial.

Anoto por oportuno que a matéria relativa à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de obtenção de aposentadoria especial, relativamente a atividades prestadas anteriormente à vigência da Lei n.º 9.032/1995, ainda que o segurado tenha preenchido os requisitos para o benefício somente após a edição da referida lei está pendente de julgamento perante o E. Supremo Tribunal Federal (AREsp n.º 533.407/RS; AREsp n.º 553.652/SC; AREsp n.º 651.261/RS; AREsp n.º 689.483/RS e AREsp n.º 702.476/RS), conforme decisão proferida pela Vice Presidência do E. Superior Tribunal de Justiça (RE nos EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034 - PR, 26 de abril de 2016, DJe: 05/05/2016, 24/05/2016 e DJe: 02/06/2016).

Assim, é improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial, para fins de composição com utilização do redutor de 0,71 e formação da base de cálculo da aposentadoria especial, nos períodos de 01/05/1983 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 26/03/1987.

Do pedido de aposentadoria especial (espécie 46)

Computando-se o período de atividade especial reconhecido em juízo, de 03/12/1998 a 26/08/2012, com os períodos já reconhecidos na via administrativa, de 02/04/1987 a 26/08/1993, 03/03/1995 a 05/03/1997 e de 01/07/1997 a 02/12/1998, o somatório do tempo especial totaliza 23 anos, 6 meses e 25 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, mas insuficientes à aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, uma vez que o tempo de atividade especial é inferior a 25 anos.

Contudo, observo que a parte autora requereu na via administrativa não o benefício de aposentadoria especial, mas por tempo de contribuição, conforme os documentos de fls. 43/56, com a comunicação de indeferimento em 19/07/2013, em razão de a autarquia não ter reconhecido a atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 30/06/1997 e de 03/12/1998 a 26/08/2012.

A esse respeito, é firme a jurisprudência do E.STJ de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, conforme as ementas a seguir transcritas:

Assim, computando-se o período de atividade especial reconhecido em juízo e convertido para tempo de serviço comum, de 03/12/1998 a 26/08/2012 (19 anos, 2 meses e 22 dias), com os períodos já reconhecidos e convertidos para tempo de serviço comum na via administrativa, de 02/04/1987 a 26/08/1993, 03/03/1995 a 05/03/1997 e de 01/07/1997 a 02/12/1998 (13 anos, 9 meses e 6 dias), os períodos comuns de 06/03/1997 a 30/06/1997, 01/05/1983 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 26/03/1987 e de 27/08/2012 a 26/03/2013 (3 anos, 9 meses e 21 dias), o autor totaliza em 18/06/2013, 36 anos, 9 meses e 19 dias de tempo de serviço e mais de 180 meses de contribuição, o que lhe confere direito ao benefício nº 162.250.521-0/42, nos termos do art. 53, II, da Lei nº 8.213/91, com salário-de- benefício calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente o pedido de conversão da atividade comum em especial nos períodos de 01/05/1983 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 26/03/1987, bem como alterar a espécie do benefício concedido na sentença, de aposentadoria especial para aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o requerimento administrativo, pela conversão da atividade especial reconhecida em juízo e convertido, de 03/12/1998 a 26/08/2012 (19 anos, 2 meses e 22 dias), somada aos períodos já reconhecidos na via administrativa, de 02/04/1987 a 26/08/1993, 03/03/1995 a 05/03/1997 e de 01/07/1997 a 02/12/1998 (13 anos, 9 meses e 6 dias), os períodos comuns de 06/03/1997 a 30/06/1997, 01/05/1983 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 26/03/1987 e de 27/08/2012 a 26/03/2013 (3 anos, 9 meses e 21 dias), totalizando o autor, na data do requerimento administrativo (18/06/2013), 36 anos, 9 meses e 19 dias de tempo de serviço, nos termos da fundamentação, restando mantidos os demais consectários fixados na sentença. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de PAULO ROBERTO MOREIRA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata alteração do benefício de aposentadoria especial para aposentadoria por tempo de contribuição (162.250.521-0), com data de início - DIB em 18/06/2013, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.