PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES ESPECIAIS COMPROVADAS EM PARTE. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. APOSENTADORIA INTEGRAL. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e na parte conhecida dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a contar do requerimento administrativo (17/02/2012), mediante reconhecimento dos períodos de 28/12/1976 a 22/02/1977, 20/03/1978 a 31/10/1978, 01/11/1978 a 09/01/1980, 01/04/1980 a 14/08/1980, 17/02/1989 a 1995, 1995 a 27/12/2004, 02/05/2006 a 17/02/2012.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer o exercício de atividades especiais nos períodos elencados na inicial, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo (17/02/2012), acrescido de juros e correção monetária. Condenou ainda o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor apurado até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ. Não houve condenação em custas.

A r. sentença foi submetida à remessa oficial.

Irresignado, o INSS interpôs apelação requerendo inicialmente a submissão do julgado ao reexame necessário. Sustenta que o autor não teria pertencido grupo profissional tido por especial, sendo necessária a apresentação de laudo pericial que comprovasse a exposição de forma habitual e permanente a agente agressivo. Afirma ser impossível a conversão a partir de 1998, motivo pelo qual requer a inversão do julgado.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Não conheço do pedido de submissão do julgado ao reexame necessário, haja vista que a r. sentença monocrática se deu no mesmo sentido da pretensão do réu.

No tocante ao mérito propriamente dito, alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40/DSS-8030 e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP trazidos aos autos (fls. 80/94) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

O período de 02/05/2006 a 17/02/2012 deve ser tido como tempo de serviço comum uma vez que não especificado o agente insalubre a que o autor estaria exposto no período, não bastando a afirmação genérica de que mexia com adubação e pulverização. No caso dos autos, apesar da juntada do perfil profissiográfico à fl. 96/98, constata-se que estão são todos genéricos e não mencionam os agentes agressivos a que o autor estaria exposto. Apenas citam a profissão e/ou atividades desenvolvidas, não servindo para fins de comprovação da atividade insalubre.

E, computando-se o período de trabalho constante da CTPS do autor até 16/12/1998 (data da EC nº 20/98), perfazem-se 19 (dezenove) anos, 11 (onze) meses e 13 (treze) dias, conforme planilha anexa, os quais são insuficientes, nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

E, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de contribuição/serviço antes da vigência da EC nº 20/98, o autor deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, que estabelece, para obtenção da aposentadoria proporcional, o implemento de mais 02 (dois) requisitos, quais sejam, possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, a parte autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, que assim dispõe:

Portanto, para obtenção da aposentadoria proporcional, o autor deve implementar mais 02 (dois) requisitos, quais sejam, possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

E, computando-se os períodos de trabalho até a data do requerimento administrativo (17/02/2012) perfazem-se 34 (trinta e quatro) anos, 06 (seis meses) e 16 (dezesseis) dias, conforme planilha ora anexada, fazendo jus ao benefício em sua forma proporcional, a contar de referida data.

O valor da renda mensal inicial do benefício deve ser fixado de acordo com o artigo 9º, parágrafo 1º, inciso II, da EC nº 20/98.

Desta forma, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição/serviço na forma proporcional, incluído o abono anual, a ser implantada a partir da data de 17/02/2012.

Outrossim, da análise de consulta ao sistema CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante desta decisão, verifica-se que a parte autora continuou trabalhando após ao ajuizamento da ação.

Desta forma, com o cômputo dos períodos posteriores ao ajuizamento da ação, conclui-se que o autor completou 35 (trinta e cinco) anos de serviço/contribuição em 01/08/2012, conforme planilha anexa, os quais perfazem o tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma integral, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na forma integral, a partir da data em que o autor completou trinta e cinco anos de contribuição (01/08/2012).

Assim, a situação fática constante dos autos revela que a parte autora atende os requisitos para o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, mas com termo inicial diverso daquele postulado na petição inicial.

E, não vejo óbice ao deferimento do benefício a que faz jus, pois nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

E não há impedimento ao deferimento do benefício de aposentadoria o fato de o autor ter implementado os requisitos no curso do feito, pois, a teor do artigo 462, do CPC/1973 e atual art. 492 do CPC/2015, impõe-se ao julgador o dever de considerar, de ofício ou a requerimento da parte, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito que possam influir no julgamento da lide.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados, in verbis:

Por conseguinte, cabe reconhecer o direito do autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral, a partir de 01/08/2012, dia em que implementou os requisitos necessários à concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, com base nas regras posteriores à edição da EC nº 20/98.

Dessa forma, o autor poderá optar pelo benefício mais vantajoso, escolhendo entre o benefício computado posteriormente à data da Emenda Constitucional nº 20/98, na forma proporcional, com termo inicial na data do requerimento administrativo (17/02/2012), com valor da renda mensal inicial do benefício fixado de acordo com o artigo 9º, parágrafo 1º, inciso II, da EC nº 20/98 - ou na forma integral, com termo inicial fixado na data em que atingiu os 35 anos de tempo de serviço - 01/08/2012, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, BEM COMO DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para deixar de considerar como especial o período de 02/03/2006 a 17/02/2012 e para determinar a concessão do benefício nos termos da fundamentação, DOU, AINDA, PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para fixar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária.

É COMO VOTO