Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003044-63.2018.4.03.6119
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
09/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/08/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES ESPECIAIS. RUÍDO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o lapso de trabalho especial
alegado na inicial. Observe-se que o autor não se insurgiu contra a improcedência do pedido de
aposentadoria, motivo pelo qual os requisitos para tanto não serão apreciados.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 06.03.1997 a 13.04.2009,
em razão da exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 90dB(A), conforme
perfil profissiográfico previdenciário.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Reexame necessário e apelo da Autarquia improvidos.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003044-63.2018.4.03.6119
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ROBERTO LUIZ PEREIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MARQUES ASSI - SP340789-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003044-63.2018.4.03.6119
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ROBERTO LUIZ PEREIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MARQUES ASSI - SP340789-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo o reconhecimento
de período de exercício de atividades especiais.
A sentença julgou procedente em parte o pedido formulado pela parte autora para reconhecer
como especial o interstício de 06.03.97 a 13.05.09 (Komatsu do Brasil Ltda.), determinando ao
INSS que realize as respectivas averbações após o trânsito em julgado. Em razão da
sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condenou a parte autora ao pagamento das custas
proporcionais, correspondentes a metade do valor da causa e ao pagamento de honorários
advocatícios, fixados no percentual mínimo do 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso
correspondente à metade do valor da causa, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos
termos do 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu 5º, por ocasião da apuração do
montante a ser pago. Sua exigibilidade, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento
de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, 3º do CPC. De outro lado, deixou de condenar a
parte ré ao pagamento de custas, por isenção legal, mas a condenou ao pagamento de
honorários advocatícios, fixado no percentual mínimo do 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o
inciso correspondente à metade do valor da causa, de modo a possibilitar sua eventual
majoração, nos termos do 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu 5º, por ocasião da
apuração do montante a ser pago.
Tido por interposto o reexame necessário.
Apenas a Autarquia interpôs apelo. Alega, inicialmente, tratar-se de hipótese de reexame
necessário da sentença. No mérito, insurgiu-se, em síntese, contra o reconhecimento do exercício
de atividades especiais no caso dos autos.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003044-63.2018.4.03.6119
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ROBERTO LUIZ PEREIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MARQUES ASSI - SP340789-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o lapso de trabalho especial
alegado na inicial. Observe-se que o autor não se insurgiu contra a improcedência do pedido de
aposentadoria, motivo pelo qual os requisitos para tanto não serão apreciados.
Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questiona-se o período reconhecido na sentença (06.03.1997 a 13.05.2009) pelo que
ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas
alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua
comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 06.03.1997 a 13.04.2009, em
razão da exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil
profissiográfico previdenciário (Num. 3887804 - Pág. 12 e Num. 8022111 - Pág. 1).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Assim, o autor faz mesmo jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no
interstício mencionado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuem eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz . Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Por essas razões, nego provimento ao reexame necessário e ao apelo da Autarquia.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES ESPECIAIS. RUÍDO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o lapso de trabalho especial
alegado na inicial. Observe-se que o autor não se insurgiu contra a improcedência do pedido de
aposentadoria, motivo pelo qual os requisitos para tanto não serão apreciados.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 06.03.1997 a 13.04.2009,
em razão da exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 90dB(A), conforme
perfil profissiográfico previdenciário.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Reexame necessário e apelo da Autarquia improvidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao reexame necessário e ao apelo da autarquia, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA