PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-ACIDENTE - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA NA PARTE CONHECIDA - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - SENTENÇA MANTIDA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 26/07/2016 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão de auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez.

Documentos.

Laudo médico pericial.

A sentença (fls. 392/393), proferida em 30/11/2016, julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente, desde a data da realização da perícia médica pericial (04/02/2014). Condenou ainda, a autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Por fim, foi concedida a tutela antecipada, sendo determinada a implantação do benefício no prazo de quinze dias.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Aos embargos de declaração opostos pela parte autora foi negado provimento (fls. 406).

Recurso inominado da parte autora em que sustenta ser devido o benefício desde a data da alta médica do benefício de auxílio-doença. Outrossim requer a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita e a isenção do pagamento das custas processuais.

Sem recurso do INSS e sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Primeiramente observo que contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, a autora interpôs recurso inominado, e mesmo que não seja o recurso apropriado, combate a sentença, sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal. Assim, recebo o recurso inominado como apelação.

Também de início, não conheço da parte da apelação da autora em que requer a concessão da assistência judiciária gratuita e a isenção do pagamento das custas processuais, por lhe faltar interesse recursal, uma vez que em relação à Justiça Gratuita, esta já foi-lhe concedida (fls. 76), e quanto ao pagamento das custas processuais, não houve condenação na r. sentença.

DO BENEFÍCIO

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº 8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

O auxílio-acidente, por sua vez, encontra-se previsto no art. 86, da Lei nº 8.213/91 que, na sua redação original, dispunha:

A Lei nº 9.032/95, a LBPS acabou por reconhecer o auxílio-acidente como originário de qualquer tipo de acidente, independente de seu motivo ou natureza específica, prevendo sua concessão quando evidenciada incapacidade não total e perene, em decorrência de "acidente de qualquer natureza", conforme estatuído no artigo 86.

Atualmente, o artigo 86, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, estabelece que o auxílio-acidente será sempre devido na proporção de 50% do salário-de-benefício, conforme abaixo transcrito:

Com as modificações introduzidas pela Lei nº 9.528/97 de 10 de dezembro de 1997, houve significativa alteração no § 3º, do artigo supracitado, que passou à seguinte redação:

A partir da vigência da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, vedou-se a percepção conjunta do auxílio-acidente com o benefício previdenciário de aposentadoria, perdendo a característica da vitaliciedade, pois o artigo 31, da Lei nº 8.213/91, também alterado pela lei em comento, possibilitou a integração dos valores recebidos a título de auxílio-acidente ao salário-de-contribuição para fins do cálculo do salário-de-benefício de aposentadoria, nos seguintes termos:

O auxílio-acidente é benefício mensal de natureza previdenciária e de caráter indenizatório (inconfundível com a indenização civil aludida no artigo 7°, inciso XXVIII, da Constituição da República), pago aos segurados empregados, trabalhador avulso e especial, visando à compensação da redução de sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em razão do fortuito ocorrido.

A princípio, era benefício vitalício, pago enquanto o segurado acidentado vivesse e, de acordo com a redação original do artigo 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, correspondente a 30%, 40% ou 60% de seu salário-de-benefício. Com a alteração introduzida pela Lei n° 9.032/95, passou a ser pago no valor de 50% do salário-de-benefício do segurado. Tal percentual foi mantido com a Lei nº 9.528/97, incidindo, o benefício, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua a cumulação com qualquer espécie de aposentadoria (artigo 86, §§ 1º e 2º).

A respeito, Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior in Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7ª edição, revista e atualizada. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p. 165:

Esclarece, ainda, a doutrina:

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91 em seu artigo 25, inciso I, in verbis:

A teor do inciso II do artigo 26 da referida lei, in verbis:

Dessa forma, para a concessão do auxílio-acidente exige-se a qualidade de segurado e a incapacidade parcial para o labor habitual, independente do cumprimento de carência (art. 26, II).

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

Observo que o INSS não recorreu da r. sentença e a parte autora em seu recurso de apelação, insurge-se requerendo a fixação do termo inicial na data da cessação do benefício de auxílio-doença.

Assim, passo a examinar o pedido da parte autora.

O Sr. Perito judicial, em exame médico realizado em 04/02/2014 (laudo médico juntado às fls. 228/232 e complementado às fls. 239/246), informa que o requerente é portador de artrose nos joelhos, apresentando dificuldade para sustentar o próprio peso, dor aos movimentos ativos e passivos, crepitação e instabilidade articular. Refere que o autor é portador de sequelas definitivas e que acarreta incapacidade parcial e permanente para as atividades laborativas desde a data da perícia.

Pela documentação apresentada não se pode concluir que à época da cessação do benefício de auxílio doença na via administrativa (30/07/2007) a autora já apresentasse sequela definitiva que implicasse na redução da capacidade laborativa, de forma que o termo inicial do benefício deve ser mantido na data da perícia.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação da parte autor e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

É COMO VOTO.