APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022693-41.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: ROSANA BARALDO GALHARDO ROCCA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N
Advogado do(a) APELANTE: LUIS ANTONIO STRADIOTI - SP239163-N
APELADO: ROSANA BARALDO GALHARDO ROCCA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N
Advogado do(a) APELADO: LUIS ANTONIO STRADIOTI - SP239163-N
OUTROS PARTICIPANTES:
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R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos em 25/08/2017 por ROSANA BARALDO GALHARDO ROCCA contra o acórdão de fls. 184/187, proferido em sessão de julgamento realizada em 07/08/2017, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-ACIDENTE. ARTIGO 86 DA LEI N° 8.213, DE 24/07/1991. REQUISITOS COMPROVADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
- O benefício de auxílio-acidente está disciplinado no artigo 86 da Lei n° 8.213/91, estabelece sua concessão, como indenização ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
- O laudo pericial comprova lesão definitiva.
- Auxílio -acidente concedido da data da cessação indevida.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o parágrafo 3° do artigo 20 do Código de Processo Civil e a regra da Súmula n° 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes o° 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado cm 22.09.2011).
- Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento.
- Apelação Autárquica a que se nega provimento.
Alega, em síntese, que o acórdão embargado, ao conceder o auxílio-acidente, incorreu em erro material e julgamento extra petita.
Pede, assim, seja sanada a irregularidade, reformando-se o acórdão.
Instado a se manifestar, o INSS deixou transcorrer, in albis, o prazo que lhe foi concedido.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022693-41.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
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V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Merecem acolhida os embargos da parte autora.
Realmente, o aresto embargado, ao conceder à parte autora o auxílio-acidente, em substituição ao auxílio-doença concedido pela sentença, incorreu em contradição.
Os
benefícios por incapacidade
, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso deaposentadoria por invalidez
(artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso deauxílio-doença
(artigo 59).No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
Diferentemente dos benefícios por incapacidade, o
auxílio-acidente
não substitui a remuneração do segurado, mas é uma indenização, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, paga ao segurado que, em razão de acidente de qualquer natureza, e não apenas de acidente do trabalho, tem a sua capacidade para o exercício da atividade habitual reduzida de forma permanente.Trata-se de benefício que só pode ser concedido após a consolidação das lesões e que não impede o segurado de exercer a sua atividade habitual, mas com limitações.
Assim, para a concessão do auxílio-acidente, que independe de carência (artigo 26, inciso II, Lei nº 8.213/91), o requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado e (ii) e redução permanente da capacidade para o exercício da atividade habitual, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 30/10/2012, constatou que a parte autora, dentista, idade atual de 59 anos, é portadora de sequela de fratura no ombro esquerdo e lesão do nervo ulnar, estando temporariamente incapacitada para o exercício de atividade laboral, como se vê do laudo constante de fls. 100/103:
"O periciado necessita de repouso de suas atividades laborativas no período de um ano. Deverá realizar o tratamento citado no item 7.11, com acompanhamento médico especializado e com realizações de exames eletroneuromiográficos de membros superiores com intervalos de 6 meses (dois exames), para uma nova avaliação pericial."
Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
E, se a incapacidade da parte autora, de acordo com o perito judicial, a impede temporariamente de exercer a sua atividade habitual, é o caso de se conceder auxílio-doença, como previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91. No entanto, de forma contraditória, concluiu o aresto embargado ser o caso de se conceder o benefício de auxílio-acidente:
"Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito foi categórico ao afirmar que as patologias do autor o levam à absoluta e temporária incapacidade laborativa, com redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, requisito este essencial para a concessão do benefício de auxílio-acidente.
Dessa forma, diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que o segurado está, realmente, incapacitado de forma absoluta e temporária, para exercer qualquer atividade laborativa, causando-lhe limitação funcional, fazendo jus à concessão do benefício de auxílio-acidente."
(fl. 185)Note-se que a parte autora está temporariamente incapacitada para o trabalho, podendo recuperar a sua capacidade laboral, tanto que o perito judicial, em seu laudo, recomenda afastamento pelo período de, ao menos, um ano, para repouso e tratamento.
Evidenciada, assim, a contradição apontada pela embargante, é de se declarar o acórdão, para manter a concessão do auxílio-doença, como na sentença.
E vale observar que, embora os embargos de declaração, via de regra, não se prestem à modificação do julgado, essa possibilidade há que ser admitida se e quando evidenciado um equívoco manifesto, de cuja correção também advém a modificação do julgado, como é o caso dos autos, sendo certo que foi previamente observada a exigência contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do CPC/2015:
O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.
No mais, deve subsistir o acórdão embargado.
Ante o exposto, ACOLHO os embargos, com efeitos infringentes, declarando o acórdão, para manter a concessão do auxílio-doença, como na sentença, subsistindo o aresto embargado na parte em que negou provimento ao apelo do INSS e deu parcial provimento ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 31/10/2011 e para reduzir os honorários advocatícios para 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. O aresto embargado, ao conceder à parte autora o auxílio-acidente, em substituição ao auxílio-doença concedido pela sentença, incorreu em contradição. Evidenciado o erro apontado pela embargante, é de se declarar o acórdão, para manter a concessão do auxílio-doença, como na sentença, subsistindo, no mais, o aresto embargado.
2. Os
benefícios por incapacidade
, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso deaposentadoria por invalidez
(art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso deauxílio-doença
(art. 59). Assim, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.3. Diferentemente dos benefícios por incapacidade, o
auxílio-acidente
não substitui a remuneração do segurado, mas é uma indenização, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, paga ao segurado que, em razão de acidente de qualquer natureza, e não apenas de acidente do trabalho, tem a sua capacidade para o exercício da atividade habitual reduzida de forma permanente. Trata-se de benefício que só pode ser concedido após a consolidação das lesões e que não impede o segurado de exercer a sua atividade habitual, mas com limitações. Assim, para a concessão do auxílio-acidente, que independe de carência (artigo 26, inciso II, Lei nº 8.213/91), o requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado e (ii) e redução permanente da capacidade para o exercício da atividade habitual, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.4. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 30/10/2012, constatou que a parte autora, dentista, idade atual de 59 anos, é portadora de sequela de fratura no ombro esquerdo e lesão do nervo ulnar, estando temporariamente incapacitada para o exercício de sua atividade habitual, tanto assim que o perito judicial, em seu laudo, recomenda afastamento pelo período de, ao menos, um ano, para repouso e tratamento.
5. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
6. E, se a incapacidade da parte autora, de acordo com o perito judicial, a impede temporariamente de exercer a sua atividade habitual, é o caso de se conceder auxílio-doença, como previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, . No entanto, de forma contraditória, concluiu o aresto embargado ser o caso de se conceder o benefício de auxílio-acidente.
7. Não obstante os embargos de declaração, via de regra, não se prestem à modificação do julgado, essa possibilidade há que ser admitida se e quando evidenciado um equívoco manifesto, de cuja correção também advém a modificação do julgado, como é o caso, sendo certo que foi previamente observada a exigência contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do CPC/2015.
8. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher os embargos, com efeitos infringentes, declarando o acórdão, para manter a concessão do auxílio-doença, como na sentença, subsistindo, no mais, o aresto embargado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.