Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5169699-54.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
10/07/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/07/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. MAGISTRADO NÃO
ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE OU SEQUELAS QUE
IMPLIQUEM REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO QUE HABITUALMENTE
EXERCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
I- O auxílio acidente encontra-se disciplinado no art. 86 da Lei nº 8.213/91, alterado pela Medida
Provisória nº 1.596/97 e convertida na Lei nº 9.528/97.
II- No laudo pericial, atestou o esculápio encarregado do exame, que o autor de 31 anos,
anteriormente auxiliar de pedreiro informal e atualmente desempregado, grau de instrução 2º grau
completo, sofreu fratura da falange proximal do II dedo da mão direita, ao enroscar o mesmo na
alça da lata de cimento que carregava. Ao exame físico, não obstante haver constatado a fratura
no exame de Raio-X juntado aos autos, e que a "flexão do 2º dedo da mão direita alterado, com
desvio radial da falange proximal do 2º dedo da mão direita. Tem preensão palmar prejudicada
por conta da dificuldade de flexão do 2º dedo da mão direita.", concluiu "que no momento não
existe incapacidade laborativa. Mesmo podendo ter alguma dificuldade para realizar a preensão
palmar, essa não o impossibilita de realizar a sua atividade habitual." (fls. 101 – id. 124934263 –
pág. 11).
III- Contudo, verifica-se das cópias dos atestados médicos acostados à exordial a fls. 19/24 (id.
124934235 – págs. 1/6), datados de 3/10, 21/11 e 28/11/18, que o demandante sofreu fratura da
falange proximal do II dedo da mão direita (CID10 S62.5), tendo sido submetido a tratamento
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
conservador, porém, evoluiu com consolidação ciosa, apresentando limitação funcional do adm,
desvio rotacional e dor, devendo ser submetido a osteotomia para correção do desvio, sem
condições de exercer esforço físico com a mão direita. Ademais, a fls. 30 (id. 124934238)
declaração da Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Mogi Mirim/SP informa que se
encontra na agenda da Central Municipal de Regulação, procedimento cirúrgico em nome do
autor, aguardando demanda. Assim, não parece crível que seria necessária a cirurgia, caso
estivesse realmente apto ao exercício das funções habituais, sendo forçoso concluir que houve
sim um comprometimento na execução de sua atividade habitual.
IV- Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz
analisar a sequela e suas implicações, para aferição da existência ou não de redução da
capacidade laborativa da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial.
Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo
pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
V- Preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.
VI- Apelação do INSS improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5169699-54.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: WILLIAN RAMOS CARDOSO
Advogado do(a) APELADO: ANDRE APARECIDO QUITERIO - SP218683-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5169699-54.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 4/12/18 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao
restabelecimento do auxílio doença desde a cessação administrativa em 12/9/18, à concessão do
auxílio acidente ou aposentadoria por invalidez com o adicional de 25%. Pleiteia, ainda, a tutela
de urgência.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a
antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo, em 23/9/19, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder auxílio
acidente em favor do autor, no valor equivalente a 50% do salário-de-benefício, a partir da alta
médica (12/9/18), além do abono anual, "devendo o benefício ficar suspenso em todos os
períodos posteriores em caso de concessão de auxílio-doença pelas mesmas sequelas. Fica
facultada a realização, pelo requerido, de nova perícia a ser realizada por junta médica após o
procedimento cirúrgico que o autor terá que se submeter, quando só então, diante de eventual
conclusão pela reversão da redução da capacidade laboral, poderá ser cessado o benefício ora
concedido. Contudo, a parte autora deverá demonstrar ao requerido, após decorrido o prazo de
01 ano, o agendamento do procedimento cirúrgico corretivo. Em caso negativo, a autarquia-ré fica
autorizada a cessar o benefício, salvo se a inexistência do agendamento se der por exclusiva
culpa do Sistema Único de Saúde" (fls. 132 – id. 124934273 – pág. 8). Determinou o pagamento
dos valores atrasados, em uma única parcela, acrescidos de correção monetária a partir da data
em que os pagamentos deveriam ter sido efetuados, pelo IPCA-E, nos termos do decidido no RE
nº 870.947, e juros moratórios a contar da citação, segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança, na forma prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada
pela Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das
parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (art. 85, § 3º, do CPC/15 e Súmula nº 111
do C. STJ). Isentou o réu da condenação em custas processuais. Deferiu a tutela de urgência.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- a constatação, na perícia judicial, da aptidão do autor para o exercício de sua função habitual
anteriormente desempenhada, ou seja, a inexistência de redução da capacidade laboral, não
fazendo jus ao auxílio acidente.
- Requer a reforma da R. sentença para julgar improcedente o pedido.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5169699-54.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: WILLIAN RAMOS CARDOSO
Advogado do(a) APELADO: ANDRE APARECIDO QUITERIO - SP218683-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Por sua vez, com relação ao auxílio acidente, o art. 86 da Lei nº 8.213/91, em sua redação
original, estabeleceu:
"Art. 86. O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões
decorrentes do acidente do trabalho, resultar sequela que implique:
I - redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para
exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;
II - redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que
exercia à época do acidente, porém, não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após
reabilitação profissional; ou
III - redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que
exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após
reabilitação profissional.
§ 1º O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente às situações previstas
nos incisos I, II e III deste artigo, a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60%
(sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não
podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença,
independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do
recebimento do auxílio-acidente.
§ 4º Quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será
incorporada ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho.
§ 5º Se o acidentado em gozo do auxílio-acidente falecer em consequência de outro acidente, o
valor do auxílio-acidente será somado ao da pensão, não podendo a soma ultrapassar o limite
máximo previsto no § 2º. do art. 29 desta lei."
Posteriormente, sobreveio a Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que
alterou o artigo 86 da Lei n° 8.213/91:
"Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após
consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que
impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e
será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou
até a data do óbito do segurado.
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença,
independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada
sua acumulação com qualquer aposentadoria.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria,
observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
§4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-
acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar,
comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercia."
Com relação à carência, dispõe o art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91:
"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei
nº 9.876, de 26.11.99)"
Nestes termos, em se tratando de concessão de auxílio acidente previdenciário, está o
demandante dispensado do cumprimento da carência.
Passo à análise do caso concreto.
Preliminarmente, deixa-se de analisar os requisitos para a concessão do auxílio doença e da
aposentadoria por invalidez à míngua de recurso da parte autora requerendo a reforma da R.
sentença.
Inicialmente, está o demandante dispensado do cumprimento da carência.
Despicienda qualquer discussão quanto à qualidade de segurado do autor, tendo em vista o
pagamento do auxílio doença efetuado pela autarquia, no período de 26/3/18 a 12/9/18.
No que tange às sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia, objeto de impugnação específica da autarquia em seu recurso, afirmou a
parte autora, na inicial, que sofreu fratura da falange proximal do 2º dedo da mão direita,
causando limitações para o exercício de suas atividades laborativas.
Por sua vez, na perícia judicial realizada em 1º/3/19, cujo parecer técnico encontra-se juntado a
fls. 91/113 (id. 1124934263 – págs. 1/23), atestou o esculápio encarregado do exame, que o autor
de 31 anos, anteriormente auxiliar de pedreiro informal e atualmente desempregado, grau de
instrução 2º grau completo, sofreu fratura da falange proximal do II dedo da mão direita, ao
enroscar o mesmo na alça da lata de cimento que carregava. Ao exame físico, não obstante
haver constatado a fratura no exame de Raio-X juntado aos autos, e que a "flexão do 2º dedo da
mão direita alterado, com desvio radial da falange proximal do 2º dedo da mão direita. Tem
preensão palmar prejudicada por conta da dificuldade de flexão do 2º dedo da mão direita.",
concluiu "que no momento não existe incapacidade laborativa. Mesmo podendo ter alguma
dificuldade para realizar a preensão palmar, essa não o impossibilita de realizar a sua atividade
habitual." (fls. 101 – id. 124934263 – pág. 11).
Contudo, verifica-se das cópias dos atestados médicos acostados à exordial a fls. 19/24 (id.
124934235 – págs. 1/6), datados de 3/10, 21/11 e 28/11/18, que o demandante sofreu fratura da
falange proximal do II dedo da mão direita (CID10 S62.5), tendo sido submetido a tratamento
conservador, porém, evoluiu com consolidação ciosa, apresentando limitação funcional do adm,
desvio rotacional e dor, devendo ser submetido a osteotomia para correção do desvio, sem
condições de exercer esforço físico com a mão direita. Ademais, a fls. 30 (id. 124934238)
declaração da Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Mogi Mirim/SP informa que se
encontra na agenda da Central Municipal de Regulação, procedimento cirúrgico em nome do
autor, aguardando demanda. Assim, não parece crível que seria necessária a cirurgia, caso
estivesse realmente apto ao exercício das funções habituais, sendo forçoso concluir que houve
sim um comprometimento na execução de sua atividade habitual.
Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a
sequela e suas implicações, para aferição da existência ou não de redução da capacidade
laborativa da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já
decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE
PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE
OUTROS MEIOS.
1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade
social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra
da lei.
2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova
pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do
benefício pretendido pelo segurado.
3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial,
se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo,
inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade
laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no Ag nº 1.102.739/GO, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, j. 20/10/09, vu,
DJe 9/11/09, grifos meus).
Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo
pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Dessa forma, a parte autora faz jus ao benefício pleiteado, devendo ser concedido o auxílio
acidente no valor correspondente a 50% do salário-de-benefício (art. 86, §§ 1º e 2º, da Lei nº
8.213/91). Observa-se que não se aplica o § 2º, do art. 201, da Constituição Federal, bem como o
art. 33, da Lei nº 8.213/91, uma vez que o auxílio acidente pleiteado não é substitutivo do salário-
de-contribuição e nem do rendimento do trabalho do segurado. Trata-se de uma verba
complementar, de natureza indenizatória, ante a redução da capacidade laborativa do acidentado.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. MAGISTRADO NÃO
ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE OU SEQUELAS QUE
IMPLIQUEM REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO QUE HABITUALMENTE
EXERCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
I- O auxílio acidente encontra-se disciplinado no art. 86 da Lei nº 8.213/91, alterado pela Medida
Provisória nº 1.596/97 e convertida na Lei nº 9.528/97.
II- No laudo pericial, atestou o esculápio encarregado do exame, que o autor de 31 anos,
anteriormente auxiliar de pedreiro informal e atualmente desempregado, grau de instrução 2º grau
completo, sofreu fratura da falange proximal do II dedo da mão direita, ao enroscar o mesmo na
alça da lata de cimento que carregava. Ao exame físico, não obstante haver constatado a fratura
no exame de Raio-X juntado aos autos, e que a "flexão do 2º dedo da mão direita alterado, com
desvio radial da falange proximal do 2º dedo da mão direita. Tem preensão palmar prejudicada
por conta da dificuldade de flexão do 2º dedo da mão direita.", concluiu "que no momento não
existe incapacidade laborativa. Mesmo podendo ter alguma dificuldade para realizar a preensão
palmar, essa não o impossibilita de realizar a sua atividade habitual." (fls. 101 – id. 124934263 –
pág. 11).
III- Contudo, verifica-se das cópias dos atestados médicos acostados à exordial a fls. 19/24 (id.
124934235 – págs. 1/6), datados de 3/10, 21/11 e 28/11/18, que o demandante sofreu fratura da
falange proximal do II dedo da mão direita (CID10 S62.5), tendo sido submetido a tratamento
conservador, porém, evoluiu com consolidação ciosa, apresentando limitação funcional do adm,
desvio rotacional e dor, devendo ser submetido a osteotomia para correção do desvio, sem
condições de exercer esforço físico com a mão direita. Ademais, a fls. 30 (id. 124934238)
declaração da Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Mogi Mirim/SP informa que se
encontra na agenda da Central Municipal de Regulação, procedimento cirúrgico em nome do
autor, aguardando demanda. Assim, não parece crível que seria necessária a cirurgia, caso
estivesse realmente apto ao exercício das funções habituais, sendo forçoso concluir que houve
sim um comprometimento na execução de sua atividade habitual.
IV- Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz
analisar a sequela e suas implicações, para aferição da existência ou não de redução da
capacidade laborativa da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial.
Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo
pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
V- Preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.
VI- Apelação do INSS improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA