PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. DIB. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. CONSECTÁRIOS. TERMO FINAL. TRF3. 0006021-13.2013.4.03.6112

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a data seguinte à cessação (03/12/2007), discriminando os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/STJ, mantida a antecipação dos efeitos da tutela.

Alega o INSS que a designação de nova perícia judicial, em desconsideração ao primeiro laudo, infringiu os princípios do devido processo legal e do caráter contributivo do sistema previdenciário. Se não por isso, aduz que a demandante não preenche os requisitos necessários à obtenção da benesse. Sustenta a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto à correção monetária (fls. 125/132).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 136/139).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (03/12/2007) e da prolação da sentença (18/11/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 937,00 - HISCREWEB), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise desta e do recurso autárquico.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 12/07/2013 (fl. 02) visando ao restabelecimento do auxílio-doença, cessado em 01/06/2013.

O INSS foi citado em 22/11/2013 (fl. 76).

Realizada a primeira perícia médica em 18/11/2013, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 13/03/1965, auxiliar geral e que estudou até a terceira série do ensino médio, capacitada para o trabalho, em que pese ser portadora de doença degenerativa da coluna vertebral (fls. 78/83).

Inconformada, a demandante postulou a realização de nova perícia (fls. 90/91). O pedido foi deferido (fls. 98 e verso), sobrevindo, em 26/01/2015, novo laudo, em que constatada a total e temporária incapacidade laborativa, por ser a requerente portadora de espondiloartrose lombar, tendinopatia do ombro esquerdo e fibromialgia (fls. 101/111).

O perito judicial fixou a DID em 2005 e não foi conclusivo em relação à DII, estabelecendo como termo provável 08/2014 (fl. 105).

Apesar da aparente contradição entre os laudos, o compulsar dos autos revela que a vindicante instruiu a ação com vários documentos médicos, comprovando que as moléstias incapacitantes a acompanham no mínimo desde março/2007.

A corroborar tal assertiva, destaco que a requerente, antes do ajuizamento desta ação, propôs, perante a Justiça Estadual, ação acidentária n. 0018266-06.2007.8.26.0482, na qual, embora com julgado afastando o nexo das patologias com o trabalho desempenhado, o perito judicial, em 21/11/2008, concluiu pela incapacidade laborativa da demandante (fls. 34/38).

De seu turno, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 02/1988 e 03/2007, tendo recebido auxílio-doença no período de 04/10/2005 a 23/06/2017 (a partir de 15/10/2013 por força da tutela antecipada nesta ação - fl. 57/59, e mantida na sentença).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Correta, portanto, a concessão de auxílio-doença.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior (01/06/2013, fl. 63), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então, amoldando-se, assim, o julgado ao pedido formulado na exordial (fl. 12).

Por fim, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio-doença ora concedido.

Nesse passo, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os mencionados parágrafos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Com isso, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101, da Lei n. 8.213/1991.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo a seguinte tese de repercussão: (...) 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observada a tese fixada no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para fixar o termo inicial do benefício nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária e da duração da benesse.

É como voto.