PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. APOSENTADORIA POR IDADE. CUMULAÇÃO INDEVIDA. REMESSA OFICIAL. TRF3. 0009384-79.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial, tida por interposta, restando prejudicada a apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação do benefício, em 24/07/2012, discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Condenou o INSS ao pagamento de custas e despesas processuais, com exceção da taxa judiciária (artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03), bem como honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00.

Apela o INSS insurgindo-se, preliminarmente, acerca da concessão de tutela antecipada, bem como do cabimento da remessa oficial. Requer seja reformada a sentença quanto ao termo inicial do benefício e consectários (fls. 166/175).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 180/183).

É o relatório.

O artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

Na espécie, considerando as datas do termo inicial do benefício (24/07/2012, fl. 19) e da prolação da sentença (16/06/2015, fl. 164), bem como o valor da benesse (R$ 2.772,95), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos, sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial,

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 30/07/2012 (fls. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 14/09/2012 (fls. 36).

Realizada a perícia médica em 19/02/2014 e 13/08/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, auxiliar em serviços gerais, de 59 anos (nascida em 27/04/1954), total e temporariamente incapaz para o trabalho, diante da tomografia de coluna cervical realizada em 11/07/2014, que revelou "osteófitos vertebrais marginais esparsos, com sinais de estenose vertebral óssea do canal vertebral ao nível de C5-C6 (...)" (fls. 123/128 e 145/147).

O perito não teceu considerações acerca da possibilidade de reabilitação e data de início da doença, mas fixou a DII na data da elaboração da tomografia, que confirma a patologia da parte autora, em 11/07/2014.

Por outro lado, as cópias da CTPS e os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 26/04/1977 e 27/02/2009, sendo que o último registro deu-se na função de empregado em empresa química, como "cilindrista". Recebeu auxílio-doença entre 31/08/2005 e 14/11/2006, bem como entre 16/11/2006 e 24/07/2012, passando a receber aposentadoria por idade, concedida administrativamente em 28/04/2014 (NB 1.664.591.432).

Embora a perícia tenha atestado incapacidade total e temporária, a DII foi estabelecida em 11/07/2014, revelando-se inadequada a fixação do termo inicial da benesse em 24/07/2012, data da cessação do benefício, como fez o juiz sentenciante. Nesse contexto, tendo a parte autora obtido aposentadoria por idade na seara administrativa a partir de 28/04/2014, exsurge a improcedência da ação, por não se conceber a percepção de benefício por incapacidade laborativa temporária a quem já logrou aposentar-se. Ademais, o artigo 124, inciso I, da Lei n. 8.213/91, veda expressamente a acumulação dos benefícios previdenciários de aposentadoria e auxílio-doença.

Nesse sentido:

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido formulado na exordial, restando prejudicada a apelação autárquica, circunscrita à tutela antecipada e consectários.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no artigo 98, § 3º, do Novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se para fins de cessação do benefício implantado em decorrência da tutela antecipada.

É como voto.