PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DO PEDIDO. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa necessária e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Petição inicial às fls. 03/08.

Contestação às fls. 21/24.

Réplica às fls. 40/42-verso.

Laudo pericial às fls. 61/69.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente, a partir da cessação do último auxílio-doença, respeitada a prescrição quinquenal, em valor correspondente a 50% do salário de benefício, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111/STJ), corrigidos monetariamente pela TR, até 25/03/2015, e a partir de então, pelo IPCA-E com juros de mora, a partir da citação (fls. 148/152).

A parte autora apela, tempestivamente, postulando a reforma integral da sentença ao argumento de que o benefício que deveria ter sido concedido é o auxílio-doença e não o auxílio-acidente.

Inconformado, apela o INSS, aduzindo que a sentença é extra petita, pois concedeu benefício diverso daqueles postulados e a ausência dos requisitos para a concessão de auxílio-acidente. (fls. 99/101-verso).

Contrarrazões da parte autora às fls. 105/110.

Sem contrarrazões do INSS (fl. 111-verso).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, embora a parte autora tenha pleiteado o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, nota-se que o MM. Juiz de origem houve por bem em conceder o benefício de auxílio-acidente, atendendo ao princípio da fungibilidade do pedido, de forma a não caracterizar julgamento extra petita, devendo ser concedido o benefício adequado, implementados os requisitos necessários, tendo em vista o caráter social que está presente nesta ação. Confira-se, a esse respeito, os seguintes julgados:

Passo à análise dos benefícios originalmente pleiteados, quais sejam, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Como se observa da prova pericial produzida (fls. 61/69), a incapacidade da parte autora, não obstante ser permanente é parcial, conforme bem ressalvado na sentença recorrida: "Assim, em face aos elementos clínicos encontrados no exame pericial realizado por este Auxiliar do Juízo associado às informações médicas em anexo, nos permite afirmar que a Autora, portadora de déficit funcional na coluna devido a Lombociatalgia proveniente de Discopatia em decorrência de Espondolistese Lombar (L5-S1), impedindo-na desempenhar atividades laborativas que requeiram esforços físicos excessivos com posições inadequadas e sobrecarga na coluna vertebral apresenta-se incapacitada de forma Parcial e Permanente para o trabalho." (grifos nossos).

Assim, considerando que a presença de uma doença não é necessariamente sinônimo de incapacidade, bem como observada que não restou comprovada a incapacidade laboral em grau suficiente para a concessão dos benefícios pleiteados, deixo de analisar os demais requisitos exigidos para a sua concessão. No mesmo sentido:

Prossigo na análise do benefício concedido pela sentença recorrida, qual seja, o auxílio-acidente.

O auxílio-acidente, previsto no artigo 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é devido, a contar da cessação do auxílio-doença, ou do laudo pericial, ao acidentado que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentando como sequela definitiva, perda anatômica ou redução da capacidade funcional, a qual, embora sem impedir o desempenho da mesma atividade, demande, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho.

Independe de carência o auxílio acidente, nos termos do art. 26, I, da Lei 8.213/91.

No caso dos autos, conforme o extrato do CNIS (fl. 35) verifica-se que a parte autora possui qualidade de segurada.

No tocante à incapacidade, o sr. perito judicial concluiu que a parte autora está incapacitada parcial e permanentemente, entretanto, ressalvou a possibilidade de reabilitação para outras funções que exijam esforços moderados em respeito à sua limitação (item 3 - fl. 67). Ademais, conforme bem ressalvado pela sentença; "No caso em questão, a autora exercia a profissão de operária e escolha, atividade que exigia esforço físico. Depois de longo período afastada pela autarquia ré, teve alta médica, porém ainda impossibilitada de voltar a exercer suas atividades.".

Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-acidente, no percentual de 50% do salário-de-benefício (art. 86, da Lei n. 8.213/91), a partir da cessação do último auxílio-doença, conforme corretamente explicitado na sentença.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Com relação aos honorários advocatícios, sucumbente o INSS, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que estes devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do C. STJ, restando mantida a sentença, sob pena de reformatio in pejus.

Por fim, ressalto que do montante devido devem ser descontadas eventuais parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar e, insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do art. 124 da Lei 8.213/91, bem como eventuais prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprove eventual recolhimento de contribuições previdenciárias.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES e À REMESSA NECESSÁRIA e, de ofício, fixo os consectários legais.

É o voto.