PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTRIBUINTE FACULTATIVO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TRF3. 0024140-93.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio doença.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, ao fundamento de preexistência da enfermidade quando do reingresso à Previdência, condenando a autora em honorários advocatícios arbitrados em R$1.000,00, suspensa sua execução nos termos do Art. 12, da Lei 1.060/50, ante a assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a autora apela, pleiteando a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

De acordo com os dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora manteve vínculo formal de trabalho no período de 01/03/1972 a 05/04/1981; voltou a verter contribuições ao RGPS como contribuinte facultativa no período de 01/02/2014 a 28/02/2017, recuperando, assim, a qualidade de segurada, e tendo cumprido novo período de carência nos termos do Parágrafo único, do Art. 24, da Lei nº 8.213/91:

Dispõe a legislação quanto ao contribuinte facultativo:

A legislação, portanto, prevê o pagamento do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez ao segurado que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social, mas que fique incapacitado para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, que é o caso da autora.

Quanto à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 29/07/2014, atesta que a periciada é portadora de deformidade de tornozelo esquerdo e artrose de joelho direito, apresentando incapacidade total e permanente, fixando o início da incapacidade em 2014 (fls. 81/91).

Como se vê, contrariamente ao que concluiu a perícia realizada pelo INSS (fls. 14), o perito judicial afirma que a incapacidade da autora teve início em 2014 e não em 06/12/2011.

Com razão o sr. Perito judicial, pois do que se extrai do laudo médico pericial do INSS (fls. 99), a data do início da incapacidade foi fixada com base no laudo de Alexandre Giovanini, datado de 03/06/2014, no qual constava que a autora estava em acompanhamento na ortopedia desde 06/12/2011, não havendo menção a incapacidade para o trabalho, mas, sim, que esta apresentava deformidades importantes em pé esquerdo que "atrapalha muito" para trabalhar.

Como cediço, é a incapacidade que configura o direito à percepção do benefício, e não a doença em si, vez que há situações em que a patologia acompanha o indivíduo desde o nascimento, o que não impede a percepção do benefício na idade adulta, quando sobrevém a incapacidade, razão pela qual a doença preexistente à filiação do segurado ao RGPS conferirá direito aos benefícios por incapacidade, quando esta sobrevier em razão de progressão ou agravamento da doença.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

Não há, portanto, que se falar em preexistência da incapacidade, pois, levando-se em consideração o laudo no qual se baseou a perícia do INSS, datado de 03/06/2014, nesta data a autora já havia vertido contribuições ao RGPS em número suficiente para computar as contribuições anteriores, cumprindo a carência exigida.

Dessarte, analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, vez que indiscutível a falta de capacitação para as suas atividades habituais.

Confiram-se os julgados, nesse sentido, do e. Superior Tribunal de Justiça:

O termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado em 01/06/2014, data em que implementou os requisitos, e a conversão em aposentadoria por invalidez deverá ser feita a partir da data da realização do exame pericial (08/07/2015), quando restou constatada a natureza permanente da incapacidade.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença desde 01/06/2014, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 08/07/2015, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

À hipótese dos autos não se aplicam os precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, no sentido de não ser possível a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário percebido, uma vez que os recolhimentos ao RGPS foram efetuados na qualidade de segurado facultativo que não exerce atividade remunerada.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.