PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ERRO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. RETIFICAÇÃO. APLICAÇÃO ART. 29, II, LEI Nº 8. 213/91...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as matérias preliminares arguidas e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão de auxílio-doença (NB 138.430.503-0 - DIB 08/04/2005) e consequente aposentadoria por invalidez (NB 532.340.598-4 - DIB 27/09/2008), mediante: a) a utilização dos reais salários de contribuição correspondentes aos períodos de julho de 1994 a março de 2003; b) o recálculo das RMIs nos termos do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91; e c) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para: I - revisar a rmi do benefício originário de auxílio-doença, considerando como salário-de-contribuição do segurado o disposto nas fls. 57/91, e, nas demais competências incidentes no período básico de cálculo, comprovadas pela anotação em CTPS do demandante (f. 27/31), para as quais não existem os correspondentes salários-de-contribuição no CNIS e nos autos deverá a autarquia aplicar o valor do salário-mínimo; II - revisar o benefício de auxílio-doença, estendendo seus reflexos à aposentadoria por invalidez derivada, com o pagamento das diferenças em atraso desde a data do requerimento administrativo de revisão (28/09/2011), acrescido de correção monetária e juros de mora; III - condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, observado o disposto na Súmula nº 111 do STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o autor apela, requerendo que sejam considerados como salários-de-contribuição os salários da categoria profissional e os indicados nos extratos de FGTS, quando não comprovado por holerites; o reconhecimento da interrupção da prescrição em 15/04/2010, em razão do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS; e a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando, preliminarmente, falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo de revisão. No mérito, pleiteia a fixação do termo inicial da revisão na data da citação e a alteração dos índices de correção monetária e juros moratórios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida pelo INSS, visto que o prévio requerimento na via administrativa não se afigura requisito essencial à propositura da ação em matéria previdenciária, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

No mais, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, assim decidiu "(...) Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender de análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão (...)"

No caso em tela, como se trata de revisão de benefício previdenciário, hipótese que se enquadra nas exceções admissíveis, mostra-se desnecessário o ingresso na via administrativa, merecendo a parte autora a tutela jurisdicional quanto à sua pretensão.

No concernente à incidência da prescrição quinquenal, é de se observar as regras dispostas no parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/1991, conforme destacado na sentença vergastada, uma vez que a existência de Memorando Circular nº 21, de 15/04/2010, editado pelo próprio réu, não possui o condão de interromper tal prazo prescricional.

Nesse sentido, mantenho tanto o reconhecimento da prescrição para a revisão do benefício originário do auxílio-doença, como a fixação da prescrição a partir de 28/09/2011 (data do requerimento administrativo de revisão) quanto à aposentadoria por invalidez.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença e posteriormente aposentadoria por invalidez.

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não utilizou os reais salários de contribuição correspondentes aos períodos de julho de 1994 a março de 2003, o que acarretou prejuízo no cálculo de sua RMI. Por esta razão, requer a revisão de seus benefícios.

Do salário-de-contribuição

Da análise da carta de concessão do benefício às fls.52/53 em comparação aos recibos de pagamentos apresentados às fls. 57/91, observa-se que de fato o INSS não utilizou os salários-de-contribuição efetivamente percebidos pelo autor, motivo pelo qual faz jus a sua retificação.

A utilização de extrato analítico do FGTS e de relação de salário base da categoria em que o autor exercia na época não comprovam o efetivo salário percebido pelo autor, razão pela qual não se prestam a provar o fato alegado pelo autor.

Logo, somente os meses em que o autor efetivamente comprovou com cópias de holerites é que devem ser revistos pelo INSS para compor a relação dos salários-de-contribuição dos benefícios recebidos pela parte autora.

Do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91

Com efeito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de auxílio-doença - que serviu de base ao benefício de aposentadoria por invalidez -, utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

A C. 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Com efeito, a autarquia ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição, desatendendo o disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99 (fls. 52/53).

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício, com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", perfazendo nova renda mensal inicial aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (NB 138.430.503-0 e 532.340.598-4), cabendo confirmar a procedência do pedido.

Impõe-se, por isso, a manutenção da sentença, com a respectiva correção dos salários-de contribuição do autor e a revisão do auxílio-doença e, por consequência, da aposentadoria por invalidez, desde a data do início do benefício (24/09/2008 - f. 54), observada a prescrição a partir de 28/09/2011.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros desta revisão, estes são devidos da data do início do benefício de aposentadoria por invalidez (24/09/2008).

A propósito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência fica mantida no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, rejeito as matérias preliminares e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, apenas para determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.