Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5033554-59.2018.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/12/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE
PARCIAL E PERMANENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO.
DESCONTO DO BENEFÍCIO NOS PERÍODOS EM QUE AUTORA TRABALHOU. INDEVIDO.
TERMO INICIAL. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS
DE ADVOGADO. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- No caso, a perícia médica judicial concluiu que a parte autora estava parcial e permanentemente
incapacitada para o trabalho habitual.
- Os demais requisitos para a concessão do benefício – qualidade de segurado e carência –
também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. Devido o auxílio-doença.
- Cumpre ressaltar que, no caso em tela, a manutenção do labor após a cessação do auxílio-
doença, não afasta a conclusão do laudo pericial, pois o segurado, obrigado a aguardar por anos
a implantação de seu benefício, precisa manter-se durante esse período, vale dizer, vê-se
compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, mesmo sem ter sua saúde
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
restabelecida.
- Ademais, o entendimento desta Egrégia Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no sentido
do descabimento do desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que percebe
benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.
- O termo inicial fica fixado na data da cessação administrativa. Precedentes do STJ.
- Correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux), ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação
de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.
- Honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a
data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC,
orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao
presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos
honorários de advogado em instância recursal.
- Apelação do INSS conhecida e parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5033554-59.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLI GONCALVES PINTO PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: ANDRE VICENTINI DA CUNHA - SP309740-N
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5033554-59.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLI GONCALVES PINTO PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: ANDRE VICENTINI DA CUNHA - SP309740-N
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em
face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder
aposentadoria por invalidez à parte autora, desde 19/9/2016, discriminados os consectários
legais, antecipados os efeitos da tutela.
Decisão não submetida ao reexame necessário.
Nas razões da apelação, a autarquia sustenta, em síntese, a ausência de incapacidade total e
exora a reforma integral do julgado ou a conversão do benefício em auxílio-doença.
Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial, impugna a
correção monetária, os honorários de advogado, bem como alega a incompatibilidade de
recebimento simultâneo de auxílio-doença com remuneração. Prequestiona a matéria.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5033554-59.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLI GONCALVES PINTO PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: ANDRE VICENTINI DA CUNHA - SP309740-N
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O recurso preenche os pressupostos de
admissibilidade e merece ser conhecido.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao
segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o
trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência.
O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da
Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei
8.213/91.
São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de
doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
No caso dos autos, a perícia judicial, realizada em 20/4/2017, atestou que a autora, nascida em
1959, empregada doméstica, apresentava incapacidade parcial e permanente para atividades
laborais, desde 19/9/2016, em razão de hérnia discal lombar e gonartrose de joelho direito.
Segundo o perito, há redução da capacidade laborativa, com restrição para atividades que exijam
grandes esforços físicos.
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Entretanto, os outros
elementos de prova dos autos não autorizam convicção em sentido diverso.
Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a
concessão de aposentadoria por invalidez.
Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode
mais realizar suas atividades habituais.
Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL
PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício
de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL
2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 -
SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p.
427).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E
QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A
CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de
segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial
comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa,
devendo ser concedido o auxílio-doença . III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão
pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa
oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada (APELREE -
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão
Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010
PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).
Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também
estão cumpridos e não são objeto de controvérsia recursal.
Consta do CNIS vínculo empregatício com o Município de Arujá, no período entre 2/5/2015 a
13/3/2017.
Cumpre ressaltar que, no caso em tela, a manutenção do labor após a cessação do auxílio-
doença, não afasta a conclusão do laudo pericial, pois o segurado, obrigado a aguardar por anos
a implantação de seu benefício, precisa manter-se durante esse período, vale dizer, vê-se
compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, mesmo sem ter sua saúde
restabelecida.
Ademais, pessoalmente, entendo que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o
recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado
auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a parte
autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-
me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.
Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no
sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições
previdenciárias.
Sobre essa questão, ressalto que frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça que
respaldam o meu entendimento acerca do tema (AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 05/02/2016; AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 05/02/2016), cogitei voltar a aplicá-lo integralmente mas, após melhor reflexão,
passei a entender que o segurado teria direito às diferenças entre o valor de sua remuneração
relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz
jus, caso este último seja de quantia superior.
De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona Turma, de maneira
que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que
percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.
Quanto ao termo inicial do benefício, destaco que o e. Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o
convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo
momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado (g.n.):
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO
INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO
VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.1. O tema relativo ao
termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi exaustivamente debatido
nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício -
DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o
convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo
momento em que a moléstia incapacitante se instalou.2. Atualmente a questão já foi decidida
nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), restando pacificada a
jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia
previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da
aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação". (REsp
1.369.165/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 7/3/2014).3. Recurso
especial parcialmente provido.(REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/
Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014)
Ademais, na petição inicial a parte autora pleiteou a concessão do benefício "a contar da data da
cessação do benefício nº 613.437.342-0 ocorrida no dia 19/01/2017" (Num. 4918884 - Pág. 7).
Assim, fixar o termo inicial desde 19/09/2016 implica julgamento ultra petita, razão pela qual a
sentença deve ser reduzida aos limites do pedido inicial.
Cumpre considerar que é vedado ao Juiz decidir além do pedido, nos termos do artigo 492, do
Código de Processo Civil.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. RAZÕES
PARCIALMENTE DIVORCIADAS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO A QUO. I -
Caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, deve o Juízo ad quem restringir a sentença aos
limites do pedido, por força dos arts. 128 e 460 do CPC. II- Ressente-se do pressuposto de
admissibilidade recursal a apelação cujas razões se apresentam parcialmente dissociadas da
sentença impugnada. III- O laudo médico-pericial (fls. 52/54), revela que a data da incapacidade
deu-se "Possivelmente a partir de junho de 2008" (fls. 54). Dessa forma, o termo inicial de
concessão do benefício deveria ser fixado a partir da data do requerimento administrativo
posterior a junho de 2008 (1º/12/08 - fls. 78), uma vez que já se encontrava total e
permanentemente incapaz. No entanto, a demandante requereu, na petição inicial, a concessão
do benefício "a partir da perícia confirmatória realizada quando do requerimento pela via
administrativa" (fls. 5), motivo pelo qual, fixo o termo inicial conforme pleiteado na exordial, sob
pena de julgamento ultra petita. IV- Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0003400-27.2010.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR
FEDERAL NEWTON DE LUCCA, julgado em 23/05/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2011
PÁGINA: 1857)
Nesse passo, em observância ao princípio da congruência, o termo inicial do auxílio-doença fica
fixado na data da cessação administrativa (DIB em 20/1/2017), por estar em consonância com os
elementos de prova e a jurisprudência dominante.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. 1. O termo inicial da
concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação
administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação
administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a
citação. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1418604/SC,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014)
Passo à análise dos consectários.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos
na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux), ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação
de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.
Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a
data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC,
orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao
presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos
honorários de advogado em instância recursal.
Por fim, com relação ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma
infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, conheço da apelação da autarquia e lhe dou parcial provimento para considerar
devido o auxílio-doença, desde 20/1/2017, bem como ajustar os consectários legais na forma
acima indicada.
Comunique-se, via eletrônica, para o cumprimento do julgado no tocante à alteração do benefício
concedido.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE
PARCIAL E PERMANENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO.
DESCONTO DO BENEFÍCIO NOS PERÍODOS EM QUE AUTORA TRABALHOU. INDEVIDO.
TERMO INICIAL. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS
DE ADVOGADO. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- No caso, a perícia médica judicial concluiu que a parte autora estava parcial e permanentemente
incapacitada para o trabalho habitual.
- Os demais requisitos para a concessão do benefício – qualidade de segurado e carência –
também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. Devido o auxílio-doença.
- Cumpre ressaltar que, no caso em tela, a manutenção do labor após a cessação do auxílio-
doença, não afasta a conclusão do laudo pericial, pois o segurado, obrigado a aguardar por anos
a implantação de seu benefício, precisa manter-se durante esse período, vale dizer, vê-se
compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, mesmo sem ter sua saúde
restabelecida.
- Ademais, o entendimento desta Egrégia Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no sentido
do descabimento do desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que percebe
benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.
- O termo inicial fica fixado na data da cessação administrativa. Precedentes do STJ.
- Correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux), ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação
de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.
- Honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a
data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC,
orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao
presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos
honorários de advogado em instância recursal.
- Apelação do INSS conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
