PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TRF3. 0005799-19.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face de sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão do auxílio doença, desde o requerimento administrativo (28.01.2015), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Restabelecido o benefício de auxílio doença pelo prazo de 01 mês, por força da antecipação dos efeitos da tutela, deferida em 22.05.2015 (fls. 67).

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a restabelecer o auxílio doença, desde o requerimento administrativo (28.01.2015), até dois meses após a perícia médica (08.06.2015). Confirmada a antecipação da tutela. Sem condenação em honorários advocatícios, em razão da sucumbência recíproca, sendo as despesas processuais divididas entre as partes, com observação aos Arts. 11 e 12, da Lei nº 1.060/50.

Apela a autora, pleiteando a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio acidente, e a condenação do réu em honorários advocatícios, no percentual de 20% sobre o valor da condenação.

Apela o réu, requerendo, preliminarmente, o recebimento do recurso em efeito suspensivo, com a cassação da tutela antecipada, e o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito pleiteia a reforma da r. sentença, alegando ausência de incapacidade. Caso assim não se entenda, requer que a data de início do benefício seja a data do laudo pericial, e que a autora seja condenada aos ônus da sucumbência.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, no que pertine ao recebimento do recurso no seu duplo efeito, pacífica a jurisprudência no sentido de que a sentença que defere ou confirma a antecipação de tutela deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, ex vi do Art. 520, VII, do CPC. O efeito suspensivo é excepcional, justificado somente nos casos de irreversibilidade da medida. Tratando-se de benefícios previdenciários ou assistenciais, o perigo de grave lesão existe para o segurado ou necessitado, e não para o ente autárquico, haja vista o caráter alimentar das verbas.

Quanto à prescrição, se ela não atinge o fundo do direito, incidirá unicamente sobre as prestações não compreendidas no quinquênio anterior à propositura da ação, na forma do Parágrafo único, do Art. 103, da Lei nº 8.213/91.

Passo à análise da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

A qualidade de segurada e a carência restaram demonstradas (fls. 15/22).

Como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora, verteu contribuições ao RGPS, no período, descontínuo, de 01.08.2012 a 29.02.2016, como contribuinte facultativo.

Dispõe a legislação quanto ao contribuinte facultativo:

A legislação, portanto, prevê o pagamento do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez ao segurado que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social, mas que fique incapacitado para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, que é o caso da autora.

À hipótese dos autos não se aplicam os precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, no sentido de não ser possível a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário percebido, uma vez que os recolhimentos ao RGPS foram efetuados na qualidade de segurado facultativo que não exerce atividade remunerada.

Quanto à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 08.04.2015, atesta que a autora é portadora de erisipela em perna direita, tendinopatia com ruptura do manguito rotador, à direita, tendinite anserina em joelhos, cervicalgia de origem muscular, diabetes e hipertensão arterial, com incapacidade total e temporária, em razão da erisipela, por período de dois meses após a data da perícia (fls. 44/49 e 107).

Esclarece o experto que após os dois meses restará incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, decorrente da lesão em ombro direito.

Os documentos médicos que instruem a ação (fls. 25/31, 38/40, 42, 96/101, 104/107, 142/144 e 166/169) atestam as patologias e a incapacidade.

A presente ação foi proposta em 20.02.2015.

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se manter a r. sentença que reconheceu o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis:

Entretanto, o benefício deve ser mantido até que se comprove que a autora efetivamente recuperou a sua capacidade laboral, devendo o réu proceder a revisão de benefícios por incapacidade, ainda que concedidos judicialmente, através de perícia médica periódica, para aferir a continuidade ou não do quadro incapacitante, visando a manutenção, cancelamento do benefício ou a reabilitação do segurado para o exercício de outro trabalho (Art. 71, da Lei nº 8.212/91, Art. 101, da Lei nº 8.213/91, e Arts. 46 e 77, do Decreto nº 3.048/99).

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder o benefício de auxílio doença a partir da data do requerimento administrativo (28.01.2015 - fl. 24), e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante ao exposto, afastadas as questões trazidas na abertura do apelo do réu, nego-lhe provimento e dou parcial provimento à apelação da autora.

É o voto.