PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 E 62 DA LEI 8. 213/91. ATIVIDADE URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5080244-44.2021.4.03.9999

Relator(a)

Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR

Órgão Julgador
10ª Turma

Data do Julgamento
02/02/2022

Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 08/02/2022

Ementa


E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 E 62 DA LEI 8.213/91. ATIVIDADE
URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. RECOLHIMENTOS COMO
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL APÓS O INÍCIO DA INCAPACIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS.
- Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais
requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de
auxílio-doença.
- No tocante ao termo inicial do benefício, caberia sua fixação a partir da data do requerimento
administrativo, observada a prescrição quinquenal. Entretanto, considerando os limites do pedido
formulado na petição inicial, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do ajuizamento
da ação (18/12/2018), tal como pleiteado pela parte autora.
- No caso de concessão de benefício por incapacidade, o recolhimento de contribuições
previdenciárias como contribuinte individual não é obrigatoriamente indicativo de exercício de
atividade laborativa, e implica, muita vezes, na necessidade de contribuir para a manutenção da
qualidade de segurado.
- Além disso, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento no
sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS
tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com
sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
- Não há que se falar, dessa forma, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em
que houve recolhimentos como contribuinte individual no curso do processo.
- Apelação do INSS parcialmente provida.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5080244-44.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


APELADO: MARIA HELENA BEGA ESVICERO

Advogado do(a) APELADO: SIMONE LARANJEIRA FERRARI - SP193929-N

OUTROS PARTICIPANTES:




PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5080244-44.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA HELENA BEGA ESVICERO
Advogado do(a) APELADO: SIMONE LARANJEIRA FERRARI - SP193929-N
OUTROS PARTICIPANTES:





R E L A T Ó R I O

O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Proposta ação de conhecimento
de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, sobreveio

sentença de procedência parcial ao pedido (id 158156650), condenando-se a autarquia a
conceder o auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo (02/03/2012 – id
158156596), respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros de mora,
fixando honorários advocatícios de 10% sobre o montante devido até a data da sentença, com
observância da Súmula 111 do STJ. A cessação da incapacidade laborativa deverá ser
verificada por meio de perícia médica a ser realizada pela autarquia, respeitado o prazo de um
ano, conforme determinado no laudo pericial, sendo vedada a alta programada. Foi concedida a
tutela antecipada, determinando a implantação do benefício no prazo máximo de 45 (quarenta e
cinco) dias.
A sentença não foi submetida ao reexame necessário.
A autarquia previdenciária interpôs apelação (id 158156659), com pedido de revogação da
tutela antecipada, pugnando pela reforma da sentença, por entender não estarem cumpridos os
requisitos legais para concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a fixação da data de
início do benefício na data da citação; a determinação da complementação das contribuições
vertidas abaixo do mínimo legal; bem como o desconto dos valores do benefício referentes aos
períodos em que a autora realizou atividade laborativa remunerada.
Sem contrarrazões da parte autora (id 158156684), os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.











PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5080244-44.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA HELENA BEGA ESVICERO
Advogado do(a) APELADO: SIMONE LARANJEIRA FERRARI - SP193929-N
OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O


O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Recebo o recurso de apelação,
nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, haja visto que tempestivo.


No que se refere ao pedido de revogação da tutela antecipada, formulado no recurso de
apelação do INSS, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária,
relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu
benefício. Em sendo assim, é pertinente examinar primeiro a questão principal, que é aquela
relativa à concessão do benefício, para depois se enfrentar a questão secundária, relativa à
tutela específica, não constituindo, assim, objeção processual.


Os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, de acordo com os artigos 59 e
62 da Lei n.º 8.213/91 são os que se seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da
carência, quando for o caso; 3) incapacidade temporária para o exercício das atividades
profissionais habituais, bem como incapacidade que, embora permanente, não seja total, isto é,
haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento e 4) não
serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

A qualidade de segurado da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do
artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que ela verteu contribuições na
qualidade de contribuinte individual no período de 01/03/2018 a 31/05/2019, conforme extrato
CNIS (id 158156624). Proposta a ação em 18/12/2018, não há falar em perda da qualidade de
segurado, uma vez que não se ultrapassou o período de graça previsto no artigo 15, inciso II,
da Lei n.º 8.213/91.

Ressalte-se que não procede a alegação da autarquia no sentido de que tais contribuições não
poderiam ser utilizadas para cômputo da carência, uma vez que constariam no extrato CNIS
com pendências (rubrica "IREC-INDPEND" - Id 158156624 - Pág 1), tendo em vista que em
consulta atual ao sistema SAT do INSS, tais pendências não mais subsistem.

Por outro lado, para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica
produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência
foi atestada pelo laudo pericial realizado, segundo o qual a autora, por ser portadora de bursite
e tendinopatia no ombro direito, apresenta incapacidade laborativa total e temporária, desde
novembro de 2018.

Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do auxílio-doença, nos

termos da r. sentença.

No tocante ao termo inicial do benefício, caberia sua fixação a partir da data do requerimento
administrativo, observada a prescrição quinquenal. Entretanto, considerando os limites do
pedido formulado na petição inicial, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do
ajuizamento da ação (18/12/2018), tal como pleiteado pela parte autora.

Por fim, no caso de concessão de benefício por incapacidade, o recolhimento de contribuições
previdenciárias como contribuinte individual não é indicativo de exercício de atividade
laborativa, implica, muita vezes, na necessidade de contribuir para a manutenção da qualidade
de segurado e não significa retorno ao trabalho.

O C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 24/06/2020, em sede
de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial repetitivo
1786590/SP e 1788700/SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento no sentido
de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-
doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem
direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com
sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”,
conforme ementa a seguir transcrita:


“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na

fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema,
importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei:
aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto
não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido,
e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;

AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”


Não há que se falar, dessa forma, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em
que houve recolhimentos como contribuinte individual no curso do processo.

No que se refere à determinação de implantação do benefício, os seus efeitos devem ser
mantidos. Tendo sido, em sede recursal, reconhecido o direito da parte autora de receber o
benefício, não haveria qualquer senso, sendo até mesmo contrário aos princípios da
razoabilidade e da efetividade do processo, cassar-se a medida e determinar a devolução de
valores para que a parte autora, em seguida, obtenha-os de volta mediante precatório. Por tais
razões, mantenho os efeitos da tutela específica de que trata o artigo 497 do novo Código de
Processo Civil.


Diante do exposto,DOU PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO DO INSS, no que tange à data
de início do benefício, nos termos da fundamentação.


É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 E 62 DA LEI 8.213/91. ATIVIDADE
URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL.
RECOLHIMENTOS COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL APÓS O INÍCIO DA
INCAPACIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS.
- Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os
demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do
benefício de auxílio-doença.
- No tocante ao termo inicial do benefício, caberia sua fixação a partir da data do requerimento
administrativo, observada a prescrição quinquenal. Entretanto, considerando os limites do
pedido formulado na petição inicial, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do
ajuizamento da ação (18/12/2018), tal como pleiteado pela parte autora.
- No caso de concessão de benefício por incapacidade, o recolhimento de contribuições
previdenciárias como contribuinte individual não é obrigatoriamente indicativo de exercício de
atividade laborativa, e implica, muita vezes, na necessidade de contribuir para a manutenção da
qualidade de segurado.
- Além disso, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento
no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente”.
- Não há que se falar, dessa forma, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em
que houve recolhimentos como contribuinte individual no curso do processo.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO DO INSS, no que tange à
data de início do benefício, nos termos da fundamentação., nos termos do relatório e voto que

ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA