PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. TRF3. 0009181-49.2018...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Nas razões da apelação, a autarquia sustenta a ausência de incapacidade laboral e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do auxílio-doença para a data de juntada do laudo pericial.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

De acordo com a perícia médica judicial, ocorrida em 17/3/2017, o autor, ceramista, nascido em 1970, é portador de "transtornos comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e uso de outras substâncias psicoativas - síndrome da dependência".

O perito afirmou que a incapacidade laboral ocorre somente quando houver necessidade de internação, nos seguintes termos: "A doença a qual o Periciado é portador é crônica e o torna incapacitado para atividades laborais por ocasião de recaídas, onde aumenta a chance da necessidade de internações para controle do quadro clínico. Ou seja, ele só será incapaz quando e se for necessário internação".

E acrescentou (g.n): "A incapacidade laborativa total é dependente das crises de recaída no uso de substâncias psicoativas quando houver necessidade de internação. Porém não há possibilidade de avaliar quando haverá crises".

No caso dos autos, os dados do CNIS revelam a concessão de auxílio-doença (NB 614.847.311-2) em razão da mesma doença apontada na perícia no período de 1/6/2016 a 31/8/2016.

Ocorre que após a data da cessação desse benefício, não há, nos autos, a comprovação de posterior internação para tratamento de sua doença.

Os documentos médicos colacionados à petição inicial são anteriores à data da cessação do referido benefício.

O único relatório posterior à DCB (31/8/2016) é o atestado de f. 41, datado de 20/9/2016, o qual apenas noticia a hipótese diagnóstica e prescreve medicamentos, sem, contudo, declarar existência de incapacidade laboral ou a necessidade de internação para tratamento.

Nesse passo, à míngua de comprovação de internação para tratamento após a alta médica do INSS, não há se falar persistência da incapacidade laboral, a impor a reforma da r. sentença.

O fato de o segurado ter doenças não significa, necessariamente, que está incapaz.

Portanto, não está patenteada a contingência necessária à concessão do benefício pleiteado, pois ausente a incapacidade total para quaisquer atividades laborais.

É o que expressa a orientação jurisprudencial predominante:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGO 42 DA LEI Nº 8.213/91. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL PARA O TRABALHO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Para a concessão da aposentadoria por invalidez, é de mister que o segurado comprove a incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2. Tal incapacidade deve ser observada do ponto de vista físico-funcional, sendo irrelevante, assim, na concessão do benefício, os aspectos sócio-econômicos do segurado e de seu meio, à ausência de previsão legal e porque o benefício previdenciário tem natureza diversa daqueloutros de natureza assistencial. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 501859 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0025879-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 24/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 09/05/2005 p. 485).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A incapacidade permanente ou temporária da parte autora não ficou comprovada pela perícia médica.

Não preenchidos, de forma indubitável, os requisitos necessários à obtenção de qualquer um dos benefícios previdenciários pretendidos (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91), não há de ser concedido nenhum deles.

Considerando a orientação jurisprudencial da E. Terceira Seção desta Corte e objetivando não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional do Estado, passei a adotar o posicionamento segundo o qual o beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Apelação parcialmente provida." (TRF/3ª Região, AC 1171863, Proc. 2007.03.99.003507-8, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, DJ 27/06/2007).

PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO DOENÇA - INCAPACIDADE TOTAL - INOCORRÊNCIA - LAUDO PERICIAL - CONDIÇÕES PESSOAIS - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO I. Para concessão de aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária. II. O autor, apesar das queixas relatadas, não se mostrou com incapacidade em grau suficiente para fazer jus ao recebimento do benefício III. Quanto às condições pessoais do segurado, é prestigiando o entendimento de que a avaliação das provas deve ser realizada de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado. IV. Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1672154 Processo: 0033670-97.2011.4.03.9999 UF:SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:16/04/2012 Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2012 Relator: JUIZ CONVOCADO LEONARDO SAFI).

Ademais, a peculiar condição de a parte ser considerada dependente químico ou alcoólatra não legitimaria o autor, só por só, ao recebimento de benefício previdenciário.

Evidente que alcoolismo e dependência de drogas podem ser tachadas de doenças, mas são fruto de atos conscientes dos segurados, afastando-se da própria noção de previdência social, um sistema de proteção social destinado a cobertura de eventos incertos.

Segundo a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10), o alcoolismo crônico ("transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - síndrome de dependência" - F10.2) é "o conjunto de fenômenos comportamentais, cognitivos e fisiológicos que se desenvolvem após repetido consumo de uma substância psicoativa, tipicamente associado ao desejo poderoso de tomar a droga, à dificuldade de controlar o consumo, à utilização persistente apesar das suas conseqüências nefastas, a uma maior prioridade dada ao uso da droga em detrimento de outras atividades e obrigações, a um aumento da tolerância pela droga e por vezes, a um estado de abstinência física".

Entrementes entendo que não se pode, só por só, considerar o dependente químico uma pessoa portadora de deficiência ou inválida, ou ainda um impotente perante sua doença.

Embora o vício possa causar dependência física e psicológica, reconhecido pela medicina como uma patologia incapacitante, de natureza crônica e progressiva, difícil de ser controlada, a determinação do indivíduo em submeter-se a tratamento para livrar-se do vício é de fundamental importância.

De mais a mais, a dependência de drogas (no caso, ilícitas) pode ser tachada de doença, mas a opção por experimentá-las constitui, antes de tudo, atos conscientes dos segurados, afastando-se esse contexto da própria cobertura trazida pela ideia da previdência social, um sistema de proteção social destinado a cobertura de eventos incertos (não voluntários), denominados contingências ou riscos sociais.

"O termo risco social é empregado para designar os eventos, isto é, os fatos ou acontecimentos que ocorrem na vida de todos os homens, com certeza ou probabilidade significativa, provocando um desajuste nas condições normais de vida, em especial a obtenção dos rendimentos decorrentes do trabalho, gerando necessidades a serem atendidas, pois nestes momentos críticos, normalmente não podem ser satisfeitas pelo indivíduo. Na terminologia do seguro, chamam-se tais eventos de 'riscos' e por dizerem respeito ao próprio funcionamento da sociedade, denominam-se 'riscos sociais'. Os regimes previdenciários são instituídos com a finalidade de garantir aos seus beneficiários a cobertura de determinadas contingências sociais. Em sua essência, as normas buscam amparar os trabalhadores e seus dependentes quando vitimados por eventos, reais ou presumidos, que venham a produzir perda integral ou parcial dos rendimentos familiares ou despertem outra necessidade considerada socialmente relevante.

Os riscos sociais cuja cobertura é suportada pelo regime geral são elencados no art. 1º desta Lei, excetuado expressamente no § 1º do art. 9º, o desemprego involuntário, que é objeto de lei específica (Lei 7.998/90, alterada pela Lei 8.900/94), para os trabalhadores em geral." (MACHADO DA ROCHA, Daniel; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 9ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 27-32) (g. n.)

Noutro passo, a embriaguez causada pelo álcool, voluntária ou culposamente, não exclui a imputabilidade penal (artigo 28, II, do Código Penal). Pelo contrário, o estado de embriaguez preordenada constitui circunstância agravante, para fins penais (artigo 61, II, "l", do CP). O mesmo vale para substâncias como maconha, cocaína e crack, utilizadas pelo autor.

É por isso que, a mim me parece, o custo dos atos autodestrutivos do indivíduo não deve, via de regra, ser simplesmente ser repassado aos demais contribuintes do sistema de previdência social, pois no caso a técnica de proteção adequada é a abstenção, o tratamento e o auxílio da família.

Sem falar que, em casos como tais, de dependência química (no caso, álcool), a quantia recebida a título de benefício por incapacidade poderá ser destinada à aquisição de mais substâncias, num círculo vicioso que não pode ser custeado pela previdência social.

Forçoso é concluir que, sob certa perspectiva, a concessão do benefício pode resultar em inversão de valores. Isso porque a concessão de benefício neste caso não prestigia o caráter civilizatório do direito, que deve premiar as boas ações e punir as más, sobretudo as ilícitas.

Ao Estado lhe cabe prestar o serviço da saúde (artigo 196 da Constituição Federal), porque direito de todos. Mas, a previdência social não é a técnica de proteção social adequada à espécie. Afinal, tal proteção social, baseada na solidariedade legal, não têm como finalidade cobrir eventos incapacitantes gerados pela própria conduta de risco do segurado.

A previdência social é destinada a cobrir eventos, contingências, riscos sociais advindos do acaso, das vicissitudes da vida, não dos atos autodestrutivos do indivíduo.

Há precedente desta egrégia Corte, inclusive, no sentido de que, em caso de dependente químico, a prestação devida é o tratamento de saúde pelo SUS, não o benefício previdenciário.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO - RENDA MENSAL VITALÍCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - USUÁRIO DE DROGAS. - TENDO O AUTOR SE MANIFESTADO SOBRE O LAUDO APRESENTADO, ASSIM COMO NÃO HAVER NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS, INOCORREU O ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA (PRECEDENTES DO STJ). - RESTANDO COMPROVADO NOS AUTOS QUE O AUTOR É DEPENDENTE QUÍMICO (USUÁRIO DE DROGAS), BEM COMO SENDO PASSÍVEL DE DESINTOXICAÇÃO E REINTEGRAÇÃO SOCIAL, NÃO HÁ QUE SE CONCEDER APOSENTADORIA, QUANTO MAIS POR NÃO ESTAR ENQUADRADO EM QUALQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS EM LEI. - NO SEU CASO, NECESSITA DE TRATAMENTO ADEQUADO, INCLUINDO INTERNAÇÕES, TERAPIAS E OUTROS RECURSOS. - PRELIMINAR REJEITADA. - APELO IMPROVIDO" (AC 00417167119944039999, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 179685, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD, TRF3, PRIMEIRA TURMA, Fonte DJ DATA:16/12/1997).

Cabe, em caos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível assistência aos dependentes, a fim de que tenham alguma chance de recuperação, baseada, antes do mais, em seu esforço próprio.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade laboral.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela provisória de urgência concedida.

É o voto.