PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE NA DATA DA PERÍCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. TRF3. 0010746-82.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em face da sentença proferida nos autos da ação de conhecimento, na qual se pleiteia a concessão do benefício de auxílio doença e a conversão em aposentadoria por invalidez.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando o autor em honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade concedida.

Inconformado, apela o autor, arguindo, em preliminar, cerceamento de defesa. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não antevejo a necessidade de realização de nova perícia, vez que compete ao magistrado indicar profissional de sua confiança, cuja habilitação seja compatível com a prova a ser produzida, não havendo que se falar em cerceamento de defesa se o Juízo sentenciante entendeu suficientes os elementos contidos no laudo pericial apresentado.

Passo ao exame da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

A qualidade de segurado e a carência encontram-se demonstradas (fls. 08).

O laudo, referente ao exame realizado em 21/06/2016, atesta que o autor é portador de hipertensão arterial, baixa acuidade visual do lado direito, HIV com carga viral baixa e CD4 alto, sem infecções oportunistas, não tendo sido constatada incapacidade para o trabalho no momento da perícia (fls. 28/35).

A presente ação foi ajuizada em 19/04/2016, em razão do indeferimento do pedido de auxílio doença apresentado em 05/04/2016 (fls. 09).

De acordo com o documento médico de fls. 10/11, por ocasião do pleito administrativo, o autor estava em tratamento e sem condições para o trabalho.

Como cediço, no que se refere à capacidade laboral, situação distinta é portar o vírus HIV, que não implica, como afirmado pelo sr. Perito judicial, em incapacidade para o trabalho, e outra, bem diferente, é ser portador sintomático.

O autor é portador assintomático do vírus HIV, não tendo desenvolvido sintomas de doenças decorrentes da imunodeficiência em questão e, de forma preventiva, vem sendo acompanhado periodicamente por médicos especializados, tendo lhe sido receitados remédios retrovirais para prevenir o desenvolvimento da imunodeficiência.

Confiram-se:

Por outro lado, ainda que o sr. Perito judicial tenha anotado como data provável do início da doença o ano de 2000, não há que se falar em preexistência da incapacidade, vez que, como cediço, é a incapacidade que configura o direito à percepção do benefício, e não a doença em si, vez que há situações em que a patologia acompanha o indivíduo desde o nascimento, o que não impede a percepção do benefício na idade adulta, quando sobrevém a incapacidade, razão pela qual a doença preexistente à filiação do segurado ao RGPS conferirá direito aos benefícios por incapacidade, quando esta sobrevier em razão de progressão ou agravamento da doença.

Analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (05/04/2016 - fls. 09), devendo ser mantido até a data da realização do exame pericial (21/06/2016), quando restou constatada a ausência de incapacidade.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder ao autor o benefício de auxílio doença no período de 05/04/2016 a 21/06/2016, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Diante do exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, dou-lhe parcial provimento.

É o voto.