Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5618492-90.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
09/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/08/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. AUTOR DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADO À
ÉPOCA DA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NA PERÍCIA JUDICIAL.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E
JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- In casu, encontra-se acostado aos autos, a fls. 111/112 (doc. 59546703 – págs. 1/2), o extrato
de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", com extenso
histórico laborativo e, ainda, a cópia da CTPS de fls. 148 (doc. 59546701 – pág. 4), contando
como últimos registros de atividades, os períodos de 16/7/12 a 29/8/12, 7/1/13 a 20/2/13 e 6/3/14
a 3/7/14, bem como o recolhimento de contribuição como contribuinte individual no período de
1º/6/17 a 31/8/17. Com relação à qualidade de segurado, impende destacar que, pela regra do
art. 15, inciso II e §4º, da Lei nº 8.213/91, a parte autora manteve a mencionada condição até
15/9/15, vez que seu último vínculo de trabalho encerrou-se em 3/7/14. A presente ação foi
ajuizada em 25/9/17.
III- A incapacidade laborativa total, temporária e ominiprofissional ficou demonstrada na perícia
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
judicial realizada. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame clínico e
análise da documentação médica, que o autor de 53 anos (nascido em 20/1/65) e havendo
laborado como servente de pedreiro, ajudante de mecânico e auxiliar de produção, encontra-se
incapacitado de forma total e temporária, omniprofissional, por ser portador de estenose pilórica
(CID10 K31.1), afecção do aparelho digestivo. Estabeleceu as datas de início da doença e da
incapacidade em 18/8/15, conforme internação hospitalar documentada nos autos. Esclareceu o
expert estar o periciando incluído em lista de espera, aguardando cirurgia. Assim, quando do
surgimento da incapacidade, o requerente mantinha a qualidade de segurado. Dessa forma, deve
ser concedido o auxílio doença, enquanto perdurar a incapacidade. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
IV- O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo formulado, nos termos
do pleiteado na exordial.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.
Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VI- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação
remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo,
considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal,
adota-se o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do
recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o
marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido,
que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial
nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, v.u., j. em 17/12/15, DJe
18/12/15).
VII- Apelação da parte autora parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5618492-90.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: SEBASTIAO UBIRAJARA FERREIRA DE LIMA
Advogado do(a) APELANTE: EDU ALVES SCARDOVELLI PEREIRA - SP187678-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5618492-90.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: SEBASTIAO UBIRAJARA FERREIRA DE LIMA
Advogado do(a) APELANTE: EDU ALVES SCARDOVELLI PEREIRA - SP187678-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de
auxílio doença desde a data do requerimento administrativo em 24/1/17, e sua conversão em
aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a
antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de perda da qualidade de
segurado à época da incapacidade fixada na perícia. Condenou o demandante ao pagamento de
custas, despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados estes em R$ 600,00,
suspensa a exigibilidade (art. 98, § 3º, do CPC/15).
Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:
- a fixação, pelo Perito judicial, das datas de início da doença e início da incapacidade em
18/8/15, em razão da ficha de internação em hospital, devido aos problemas de saúde
constatados e
- a manutenção da qualidade de segurado até 15/9/15, consoante documento acostado aos
autos.
- Requer a reforma da R. sentença, para julgar procedente o pedido nos termos da exordial, e
condenação do INSS ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% sobre o
valor da condenação.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5618492-90.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: SEBASTIAO UBIRAJARA FERREIRA DE LIMA
Advogado do(a) APELANTE: EDU ALVES SCARDOVELLI PEREIRA - SP187678-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
Com relação ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, encontra-se acostado aos autos, a fls. 111/112 (doc. 59546703 – págs. 1/2), o extrato de
consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", com extenso histórico
laborativo e, ainda, a cópia da CTPS de fls. 148 (doc. 59546701 – pág. 4), contando como últimos
registros de atividades, os períodos de 16/7/12 a 29/8/12, 7/1/13 a 20/2/13 e 6/3/14 a 3/7/14, bem
como o recolhimento de contribuição como contribuinte individual no período de 1º/6/17 a 31/8/17.
Com relação à qualidade de segurado, impende destacar que, pela regra do art. 15, inciso II e
§4º, da Lei nº 8.213/91, a parte autora manteve a mencionada condição até 15/9/15, vez que seu
último vínculo de trabalho encerrou-se em 3/7/14. A presente ação foi ajuizada em 25/9/17.
Assim, necessário se faz analisar as conclusões da perícia judicial, para verificar a presença ou
não do requisito na data da incapacidade.
No parecer técnico de fls. 42/43 (doc. 59546729 – págs. 1/2), cuja perícia médica foi realizada em
10/7/18, a incapacidade ficou caracterizada. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com
base no exame clínico e análise da documentação médica, que o autor de 53 anos (nascido em
20/1/65) e havendo laborado como servente de pedreiro, ajudante de mecânico e auxiliar de
produção, encontra-se incapacitado de forma total e temporária, omniprofissional, por ser
portador de estenose pilórica (CID10 K31.1), afecção do aparelho digestivo. Estabeleceu as datas
de início da doença e da incapacidade em 18/8/15, conforme internação hospitalar documentada
nos autos. Esclareceu o expert estar o periciando incluído em lista de espera, aguardando
cirurgia.
De fato, a fls. 123/124 (doc. 59546702 – págs. 4/5), foi juntada cópia de Ficha de Atendimento
Ambulatorial no Pronto Socorro – SUS – Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Lorena/SP,
em 14/8/15, dos exames diversos realizados (fls. 125/127 – doc. 59546702 – págs. 6/8), bem
como da Ficha de Internação, em 18/8/15, a fls. 128 (doc. 59546702 – págs. 9), pela mesma
hipótese diagnóstica constatada na perícia. Assim, quando do surgimento da incapacidade, o
requerente mantinha a qualidade de segurado.
Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença conforme pleiteado na exordial, devendo
perdurar enquanto permanecer a incapacidade. Deixo consignado, contudo, que o benefício não
possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Conforme documento de fls. 35 (doc. 59547185), a parte autora formulou pedido de benefício
previdenciário por incapacidade em 24/1/17, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do
benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, nos termos do pleiteado na
exordial.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial,
desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao
ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por
contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com
repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.AUSENTE PRÉVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA
DE CONTROVÉRSIA. SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO
JURÍDICA NESTA CORTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO.
1. O termo inicial dos benefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação
administrativa, é a data da citação.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento no sentido de que é inaplicável o artigo
543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos
recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.415.024/MG, 6ª Turma, Relatora Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 20/9/11, v.u., DJe 28/9/11, grifos meus)
Impende salientar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora a título de tutela antecipada.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947.
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente
o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava
Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi
reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os
honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da
Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o
decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão
proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator
Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o auxílio
doença desde a data do requerimento administrativo (24/1/17), acrescido de correção monetária,
juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. AUTOR DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADO À
ÉPOCA DA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NA PERÍCIA JUDICIAL.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E
JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- In casu, encontra-se acostado aos autos, a fls. 111/112 (doc. 59546703 – págs. 1/2), o extrato
de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", com extenso
histórico laborativo e, ainda, a cópia da CTPS de fls. 148 (doc. 59546701 – pág. 4), contando
como últimos registros de atividades, os períodos de 16/7/12 a 29/8/12, 7/1/13 a 20/2/13 e 6/3/14
a 3/7/14, bem como o recolhimento de contribuição como contribuinte individual no período de
1º/6/17 a 31/8/17. Com relação à qualidade de segurado, impende destacar que, pela regra do
art. 15, inciso II e §4º, da Lei nº 8.213/91, a parte autora manteve a mencionada condição até
15/9/15, vez que seu último vínculo de trabalho encerrou-se em 3/7/14. A presente ação foi
ajuizada em 25/9/17.
III- A incapacidade laborativa total, temporária e ominiprofissional ficou demonstrada na perícia
judicial realizada. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame clínico e
análise da documentação médica, que o autor de 53 anos (nascido em 20/1/65) e havendo
laborado como servente de pedreiro, ajudante de mecânico e auxiliar de produção, encontra-se
incapacitado de forma total e temporária, omniprofissional, por ser portador de estenose pilórica
(CID10 K31.1), afecção do aparelho digestivo. Estabeleceu as datas de início da doença e da
incapacidade em 18/8/15, conforme internação hospitalar documentada nos autos. Esclareceu o
expert estar o periciando incluído em lista de espera, aguardando cirurgia. Assim, quando do
surgimento da incapacidade, o requerente mantinha a qualidade de segurado. Dessa forma, deve
ser concedido o auxílio doença, enquanto perdurar a incapacidade. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
IV- O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo formulado, nos termos
do pleiteado na exordial.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.
Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VI- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação
remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo,
considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal,
adota-se o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do
recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o
marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido,
que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial
nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, v.u., j. em 17/12/15, DJe
18/12/15).
VII- Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA