AUXÍLIO DOENÇA. AUXÍLIO ACIDENTE. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. 013 STJ. SÚMULA 72 TNU. RECURSO ADESIVO. BENEFÍCIO CONDICIONADO. TRF3. 00...

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO NACIONAL – INSS - e recurso adesivo interposto pela parte autora, em demanda previdenciária que visa o restabelecimento do benefício de incapacidade.

O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido.

Da sentença extra petita

Em relação à invalidade da sentença, sob alegação de ser extra petita pela concessão de benefício diverso daquele pedido na inicial, tal argumento não merece prosperar uma vez que os benefícios por incapacidade possuem como objetivo assegurar aqueles que sofrem redução em sua capacidade laborativa, devendo ser observado o princípio da fungibilidade. 

Esse é inclusive o entendimento desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. SENTENÇA EXTRA PETITA. PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

 1. Rejeitada a preliminar, no que se refere ao efeito suspensivo da apelação, pois cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.

2. Embora a parte autora tenha pleiteado o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, o MM. Juízo de origem determinou a concessão de auxílio-acidente. A concessão de benefício, diverso daquele pleiteado na petição inicial, não configura julgamento extrapetita, pois, nesta situação, aplica-se o princípio da fungibilidade, segundo o qual deve ser concedido o benefício adequado, implementados os requisitos necessários, tendo em vista o caráter social que está presente nesta ação.

3. O benefício de auxílio-acidente é disciplinado pelo artigo 86 da Lei nº 8.213/91 e independe de carência a sua concessão, nos termos do art. 26, I, do mesmo ordenamento.

4. No caso vertente, restou incontroverso o preenchimento dos requisitos pertinentes à qualidade de segurado, conforme extrato do CNIS (ID 271522377 –Pág. 204/206). Ademais, a autora estava em gozo de auxílio por incapacidade temporária (NB 31/ 632.189.065-4) no período de 16/12/2018 a 27/01/2021.

5. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “Diagnostico: CID: T92.2 (sequelas de fratura ao nível do punho e da mão) O autor foi avaliado e considerando queixa atual, exame físico, exames complementares, posso concluir que nesta data apresenta incapacidade parcial e permanente. Tem possibilidade de reabilitação a partir destaperícia para atividade onde não exijam esforços físicos intensos, movimentos repetitivos e com cargas excessivas devem ser evitados, principalmente de punho e mão esquerda. ex: trabalho rural leve, vendedor, atendente, balconista, trabalhos administrativos, vigia, porteiro, etc”( ID 271522377 - Pág. 119/129) E, ainda informou que o início da incapacidade se deu em 15.12.2020 (quesito item 9 do juízo). Em esclarecimentos concluiu: “A questão apontada pelo Réu, de que naquele momento o grauda lesão no punho se apresentava leve, NÃO SIGNIFICA que alesão não seja permanente. Tal fato, por si, não invalida aminha conclusão pela incapacidade laboral, ainda que parcial,como foi o caso em questão” (ID 271522377).

6. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

7. Assim, considerando que, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente, houve redução da capacidade para a atividade habitual, na época do acidente, sendo possível a concessão do auxílio-acidente, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

8. Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-acidente, no dia seguinte ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária, como decidido.

9. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da taxa Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

11. No Estado do Mato Grosso do Sul, a isenção ao pagamento das custas processuais pelo INSS ocorria por força das Leis nºs 1.936/98 e 2.185/2000. Entretanto, atualmente, está em vigor a Lei Estadual/MS nº 3.779, de 11.11.2009, que prevê expressamente o pagamento de custas pela autarquia previdenciária, as quais devem ser recolhidas ao final do feito, pela parte vencida, nos termos do art. 91, do CPC/2015 (ou art. 27, do CPC/1973).

12. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

13. Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida. Consectários legais fixados de ofício.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001773-43.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 09/05/2023, DJEN DATA: 12/05/2023)

Dos benefícios por incapacidade

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

 Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

 A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.  

A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. 

A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

Do caso concreto

No que tange à existência de incapacidade, total ou parcial, esta deve ser reconhecida mediante realização de perícia médica, por perito de confiança do Juízo, conforme o Código de Processo Civil preceitua.

Nesse sentido, o perito nomeado concluiu que:

Há incapacidade laborativa total e temporária atual.

Com a cessação da incapacidade atual pela osteomielite, caberá a classificação de incapacidade laborativa parcial e permanente pela sequela traumática.

Em uma nova avaliação o mesmo perito concluiu:

Discussão e Conclusão

O Autor é portador de osteomielite crônica no fêmur direito, com indicação cirúrgica para retirada de material de síntese (parafusos) que contribui para a perpetuação da infecção.

Está ativo no trabalho, porém com sua capacidade comprometida.

Quanto ao inquirido sobre estimativa de prazo do tratamento, não há o que responder objetivamente na condição atual, pois a expectativa é de manutenção do quadro atual se não houver intervenção cirúrgica visando interromper o processo.

Há elementos suficientes para justificar afastamento do trabalho com concessão de auxílio-doença, com a finalidade de ser submetido ao tratamento cirúrgico citado, cujo agendamento aguarda-se há 3 anos.

Para tanto, fica sugerida a apresentação de relatório de ortopedista declarando explicitamente a necessidade da cirurgia e subsequente determinação judicial para que a cirurgia se concretize dentro de prazo aceitável.

Diante da sugestão do perito, a parte autora anexou relatório realizado por médico conveniado ao seu plano de saúde:

Em relação à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade temporária concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício, o Superior Tribunal de Justiça – Tema 1.013 – já decidiu:

No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

Nesse mesmo sentido é a Súmula 72 da TNU:

É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerado quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

No que tange à Data da Cessação do Benefício (DCB), diante das provas produzidas, não há elementos técnicos para que se possa estipular uma data efetiva de recuperação do segurado. Tanto assim que o juízo de 1º grau proferiu decisão para que o perito esclarecesse qual o período estipulado de recuperação da moléstia que acomete a parte autora. Em resposta, o perito asseverou:

Qualquer estimativa de prazo com base nos dados avaliados na perícia seria inconsistente, considerando a possibilidade de nova intervenção cirúrgica e o desconhecimento da evolução posterior a 2015.

Portanto, diante desta imprevisão, a cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária está vinculada a nova perícia administrativa que ateste o restabelecimento da capacidade laborativa.

A correção e os juros de mora devem observar os critérios indicados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal – o qual contempla as alterações promovidas pela EC 113/2021.

Em relação à prescrição quinquenal, à observância da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça quanto aos honorários advocatícios e à isenção das custas, deixo de analisar uma vez que a sentença já abordou tais pontos.

Do recurso adesivo

A parte autora recorreu adesivamente para que seja determinada a implantação imediata do benefício, a realização de processo de reabilitação profissional e, após, a concessão do auxílio-acidente.

Nesse sentido, entendo cabível a antecipação dos efeitos da tutela uma vez presentes os pressupostos do artigo 300 do Código de Processo Civil. A verossimilhança das alegações consta dos fundamentos desta decisão e o risco de dano irreparável é intrínseco ao benefício aludido devido ao seu caráter alimentar. Desta forma, o INSS deverá proceder ao restabelecimento do benefício em 20 (vinte) dias, com Data do Início dos Pagamentos (DIP) conforme a sentença.

Quanto à reabilitação profissional, aduz o artigo 62 da Lei 8.213/91:

Art. 62.  O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. 

Ao analisar os quesitos do INSS, o perito judicial respondeu (ID 278236741, fl. 182/183):

5. A incapacidade da parte autora a impossibilita de exercer sua profissão habitual?

R. Sim.

7. Apesar da incapacidade, a parte autora pode exercer alguma outra profissão? Em caso positivo, citar exemplos de profissões que podem ser desempenhadas pela parte autora sem comprometimento das limitações oriundas da sua incapacidade.

R. Sim, após a alta do tratamento atual. Qualquer que não se aplica às citadas restrições.

Assim, defiro o pedido de reabilitação profissional do recorrente.

Quanto à conversão do auxílio-doença em auxílio-acidente, após a reabilitação profissional, entendo prejudicada por caracterizar concessão de benefício de forma condicionada a evento futuro e incerto. Assim, tal decisão estaria em confronto com o art. 492, parágrafo único, do CPC e eivada de nulidade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE DE OFÍCIO. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO.  AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA. EXPOSIÇÃO COMPROVADA. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. RMI DO BENEFÍCIO. REVISÃO DEVIDA.

- A nulidade da r. sentença é medida que se impõe, por ter, após análise de todas as questões postas em juízo, condicionado a concessão do benefício previdenciário à análise por parte da Autarquia Previdenciária e, ao deixar de analisá-la, incorreu na violação ao princípio da congruência, previsto no artigo 492, parágrafo único, do CPC. Declarada, portanto, de ofício, a nulidade total do decisum, ficando prejudicadas a apelação interposta e a remessa oficial. (...)

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5073571-98.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 25/10/2023, DJEN DATA: 31/10/2023).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e ao recurso adesivo para que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em virtude da alteração realizada pela EC 113/2021; e para conceder a tutela visando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença no prazo de 20 dias e a realização do processo de reabilitação profissional.