Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0001000-12.2021.4.03.6327
Relator(a)
Juiz Federal CLECIO BRASCHI
Órgão Julgador
2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
10/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 16/11/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO DEVIDO. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE
PROVA DE DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO FORMULADAS APENAS EM SEDE RECURSAL,
QUE IMPEDIRAM A PARTE AUTORA DE PRODUZIR PROVAS DO DESEMPREGO
INVOLUNTÁRIO, EM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA. O INSS NÃO APRESENTOU QUALQUER PROVA DE QUE HOUVE
EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DURANTE O PERÍODO
COMPREENDIDO ENTRE AS DATAS DE DEMISSÃO E A DO INÍCIO DA INCAPACIDADE
FIXADA PELO PERITO. TEMA 1013 DO STJ. RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELO
INSS DESPROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001000-12.2021.4.03.6327
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: CLAUDINEI BENTO OURIVES
Advogados do(a) RECORRIDO: LUCIELIO REZENDE - SP342214-A, VLADIMIR AGOSTINHO
PERES - SP340215-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001000-12.2021.4.03.6327
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: CLAUDINEI BENTO OURIVES
Advogados do(a) RECORRIDO: LUCIELIO REZENDE - SP342214-A, VLADIMIR AGOSTINHO
PERES - SP340215-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Recorre o INSS da sentença, cujo dispositivo é este: “Diante do exposto, com fundamento no
art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o
réu a: 1. implantar o benefício de auxílio por incapacidade temporária a partir da DII em
20/10/2020 2. Pagar os correspondentes atrasados, a serem apurados na fase de
cumprimento/execução, respeitada a prescrição quinquenal. Pressuposto o caráter alimentar da
verba postulada e presente a plausibilidade do direito afirmado pela parte demandante,
segundo exposto na fundamentação, concedo TUTELA ANTECIPADA, nos termos do art. 4º da
Lei 10.259/2001. Oficie -se à APSDJ para que implante em favor da parte autora o benefício
reconhecido nesta sentença e informe a este Juizado os valores da RMI (renda mensal inicial) e
da RMA (renda mensal atualizada), no prazo máximo de 15 (quinze) dias. Em atenção ao
disposto no Enunciado nº 32 do FONAJEF, os parâmetros para a elaboração dos cálculos de
liquidação devem ser os seguintes: a) atualização monetária e juros de mora na forma do
Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) abatimento de eventuais valores recebidos relativos
a benefícios não cumuláveis, inclusive mensalidade de recuperação, auxílio emergencial e
seguro-desemprego; c) respeito à competência absoluta do JEF, com desconto do excedente
de alçada (vencidas mais 12 vincendas) que porventura supere 60 salários mínimos na data da
propositura, sem prejuízo de que esse patamar seja ultrapassado ao final com as diferenças
apuradas no curso do processo, cabendo à parte autora, neste caso, exercer ou não a renúncia
prevista no artigo 17, § 4º, da Lei nº 10.259/2001 no prazo oportuno de manifestação sobre os
cálculos, para fins de expedição de RPV ou precatório; e d) em caso de reafirmação da DER,
de acordo com o Tema 995 do STJ, não incidem juros de mora, salvo se o prazo para
implantação do benefício for descumprido. Sem custas e honorários advocatícios nesta
instância judicial, a teor do art. 1º da Lei nº 10.259/01 c.c. o art. 55, caput da Lei nº 9.099/95.
Sobrevindo o trânsito em julgado, certifique-se e oficie-se à APSDJ para cumprimento do título
judicial (sentença/acórdão) e implantação (desnecessário se houver tutela antecipada mantida),
no prazo de 15 (quinze) dias. Após, a partir dos valores da RMI e RMA fornecidos pelo INSS,
serão elaborados, pela Central Unificada de Cálculos Judiciais da Seção Judiciária de São
Paulo - CECALC, os cálculos de liquidação dos quais as partes serão intimadas oportunamente.
Publicação e Registro eletrônicos. Intimem-se.”.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001000-12.2021.4.03.6327
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: CLAUDINEI BENTO OURIVES
Advogados do(a) RECORRIDO: LUCIELIO REZENDE - SP342214-A, VLADIMIR AGOSTINHO
PERES - SP340215-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Para a concessão dos benefícios por incapacidade, a Lei 8.213/1991 exige o preenchimento
dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados
os casos previstos no artigo 151 da aludida legislação; iii) a incapacidade para a atividade
laborativa, de modo total ou parcial, temporária ou permanente, a depender da espécie do
benefício, e; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo
se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.
Os requisitos de filiação ao Regime Geral da Previdência Social e qualidade de segurado não
são dispensados pela Lei 8.213/1991. O requisito da qualidade de segurado não se confunde
com a carência, que “é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o
beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos
meses de suas competências” (artigo 24 da Lei 8.213/1991).
A dispensa da carência para o segurado portador das patologias descritas no artigo 151 da Lei
8.213/1991 autoriza a concessão do benefício por incapacidade ainda que não realizado o
recolhimento mínimo de doze contribuições mensais (artigo 25, inciso I, da Lei 8.213/1991).
Mas, para tanto, deve estar atendido o requisito da qualidade de segurado.
No verbete da Súmula 27 a Turma Nacional de Uniformização – TNU consolidou a intepretação
de que “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação
do desemprego por outros meios admitidos em Direito. Despiciendos, nesta hipótese, os
pedidos de esclarecimentos formulados pela autarquia”. Contudo, a Turma Nacional de
Uniformização consolidou também a interpretação de que a ausência de anotação laboral na
CTPS, CNIS ou a exibição do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho não são suficientes
para comprovar a situação de desemprego. Transcrevo o trecho do julgamento da TNU: “(...)
faz-se necessário novo julgamento pela Turma Recursal, mediante adequação às premissas
fixadas por esta Corte Uniformizadora. 10. Incidente conhecido e parcialmente provido para
reafirmar a tese no sentido de que (i) a ausência de anotação laboral na CTPS, CNIS ou a
exibição do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho não são suficientes para comprovar a
situação de desemprego, (ii) a prorrogação do período de graça prevista no §2º do art. 15 da
Lei 8.213/91 somente se aplica às hipóteses de desemprego involuntário, e (iii) Nos termos da
Questão de Ordem nº 20 desta TNU, acórdão anulado e devolução dos autos à Turma Recursal
de origem para que seja realizada dilação probatória, por provas documentais e/ou
testemunhais, para comprovar tal condição e afastar o exercício de atividade remunerada na
informalidade” (Processo PEDILEF 00087107120114036315 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO
DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator JUIZ FEDERAL FERNANDO MOREIRA
GONÇALVES Sigla do órgão TNU Data da Decisão 20/10/2016 Fonte/Data da Publicação DOU
10/11/2016). Ainda segundo a TNU, a prorrogação do prazo prevista no § 2º do art. 15 da Lei
8213/1991, ante o desemprego involuntário, é cabível, em tese, para o contribuinte individual,
conforme decidido nos autos do PEDILEF nº 5000559-83.2012.4.04.7215.
No caso em apreço, a sentença resolveu que o segurado ostentava a qualidade de segurado
quando da data do início da incapacidade: “O início da incapacidade foi fixado em 20/10/2020.
Dito isso, no que concerne à qualidade de segurado e à carência quando do início da
incapacidade, verifico que a autora manteve vínculo laboral entre 04/2018 e 05/2019. Teve o
contrato de trabalho rescindido ‘sem justa causa por iniciativa do empregador, inclusive rescisão
antecipada do contrato a termo’. Assim, é de aplicar-se o disposto no § 2º do art.15 da Lei
8.213/91, acrescentando-se 12 meses para a cessação da qualidade de segurado, no caso,
então, a autora manteve a qualidade de segurada até 15/07/2021. Não há lugar para o
benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. Com efeito, a incapacidade
constatada é temporária.”.
O INSS sustenta em suas razões recursais que “No caso, realizada perícia judicial, o expert
fixou a data de início da incapacidade (DII) em20/10/2020, data em que o autor sofreu acidente
de moto. Ocorre que, como arguiu o INSS em manifestação retro (evento 19), na DII a parte
autora não mais ostentava qualidade de segurado. Diante do término do último vínculo
empregatício em 10/05/2019, a parte autora manteve qualidade de segurado até 15/07/2020
(fim do período de graça), nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/1991. Após a perda da
qualidade de segurado, a parte autora efetuou recolhimentos na condição de contribuinte
individual relativos ao período de 04/2020 a 11/2020, sendo o pagamento efetuado, contudo,
em07/12/2020. Ou seja, após a perda da qualidade de segurado, a parte autora efetuou
pagamentos com atraso, após a DII fixada pelo perito, com a evidente e exclusiva finalidade de,
estando incapaz, obter benefício por incapacidade. Não obstante, o magistrado sentenciante
entendeu que em razão de suposta situação de desemprego o autor teria direito à extensão do
período de graça com base no disposto no art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91. Ocorre que que tal não
se aplica ao caso concreto, até mesmo porque, como demonstra a prova dos autos, o autor
vinha exercendo atividade remunerada na condição de pedreiro autônomo, portanto segurado
obrigatório do RGPS, todavia sem efetuar os respectivos recolhimentos previdenciários. Veja
que na perícia realizada em21/05/2021 o próprio autor confessa o labor como pedreiro e que
estaria sem trabalhar "há 7 meses", ou seja, trabalhou até 10/2020, apesar de não ter recolhido
as devidas contribuições, vindo a fazê-lo somente em 07/12/2020, após a perda da qualidade
de segurado e quando já incapaz.”.
O recurso deve ser desprovido. Não prosperam as alegações do INSS de que indevida a
prorrogação da qualidade de segurado em razão do desemprego involuntário, bem como de
que a parte autora exerceu atividade urbana após a DII.
De um lado, intimado a se manifestar sobre o laudo médico, o INSS nada alegou sobre a
realização de atividade profissional e a ausência de prova material do desemprego involuntário
a ensejar a prorrogação do prazo de manutenção da qualidade de segurado. Limitou-se a
defender que os recolhimentos extemporâneos das contribuições previdenciárias não deveriam
ser computados para fins de carência do benefício. As alegações do INSS apenas em sede
recursal impediram a parte autora de produzir provas do desemprego involuntário, em violação
aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
De outro lado, a sentença assentou que a parte autora fora demitida sem justa causa pelo
empregador em 10.05.2019, consoante documento 190198348. O suposto período de sete
meses que antecedeu a realização da perícia médica (realizada em maio/2021), informado pela
parte autora como sendo a do seu afastamento do trabalho, coincide com a data do início da
incapacidade fixada pelo perito (em 20/10/2020). Os recolhimentos efetuados com atraso,
referentes às competências de 04/2020 a 11/2020, também foram realizados após a DII e, com
o intuito de não perder a qualidade de segurado, segundo argumenta a parte autora em suas
contrarrazões. O INSS não apresentou qualquer prova de que houve efetivo exercício de
atividade profissional durante o período compreendido entre as datas de demissão (em
10.05.2019) e a do início da incapacidade fixada pelo perito (em 20.10.2020).
No mais, a matéria veiculada no recurso diz respeito ao tema 1013 submetido a julgamento pelo
Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos Recursos Especiais representativos da controvérsia
REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP, em que fixada a tese de que “No período entre o
indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por
invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto
das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do
respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
Ante o exposto, na data do início da incapacidade, fixada pelo perito médico judicial, em
20/10/2020, a parte autora preenchia todos os requisitos legais para a concessão do benefício
por incapacidade, tal como reconhecido pela sentença.
Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios
fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da
Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários
advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre as prestações vencidas até a data da
sentença, nos termos do enunciado da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça ("Os
honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas
após a sentença"). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela
Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o
regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte
representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez
que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do
recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min.
Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO DEVIDO. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA
DE PROVA DE DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO FORMULADAS APENAS EM SEDE
RECURSAL, QUE IMPEDIRAM A PARTE AUTORA DE PRODUZIR PROVAS DO
DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO, EM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. O INSS NÃO APRESENTOU QUALQUER PROVA
DE QUE HOUVE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DURANTE O
PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE AS DATAS DE DEMISSÃO E A DO INÍCIO DA
INCAPACIDADE FIXADA PELO PERITO. TEMA 1013 DO STJ. RECURSO INOMINADO
INTERPOSTO PELO INSS DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo
decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Juiz
Federal Clécio Braschi. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Uilton
Reina Cecato, Alexandre Cassettari e Clécio Braschi, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA