PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO. TRF3. 0041088-13.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, às fls. 84/85, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data do requerimento administrativo (13/08/2014), fixando a sucumbência e os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, considerando-se a soma das prestações vencidas até a data desta sentença (Súmula 111 do STJ).

Inconformada, apela a parte autora, postulando a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data do indeferimento administrativo em 13/08/2014 (fls. 90/95).

Apelação do INSS, requerendo a submissão da sentença à remessa necessária, aduzindo ainda, que a parte autora não detinha a qualidade de segurada no momento em que ocorreu o início da incapacidade. Rogou pela suspensão do cumprimento da decisão de implantação imediata do benefício. Pleiteou também, em caso de manutenção da sentença, a fixação da DIB na data da juntada do laudo aos autos, bem como a redução dos honorários advocatícios e para que a correção monetária e juros moratórios sejam fixados em conformidade com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei n. 11.960/09. (fls. 101/117).

Com as contrarrazões da parte autora (fls. 122/126), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, incabível a suspensão do cumprimento da tutela antecipada concedida na sentença.

É pacífico nesta Corte o cabimento da antecipação dos efeitos da tutela para adiantar total ou parcialmente os efeitos pretendidos pela parte autora ante o caráter alimentar do benefício previdenciário, afastando-se os riscos decorrentes da demora na execução definitiva do julgado (Nesse sentido: AC 0010241-11.2008.4.03.6183/SP, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, e-DJF3 Judicial 1 de 14/11/2014).

Além do mais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da possibilidade de concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Publica em hipóteses como a dos autos (Conforme AgRg no Ag 1230687/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 19.12.2011, e AgRg no Ag 1405103/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16/02/2012).

Relativamente ao pleito do INSS de remessa necessária eis que não lhe assiste razão. Anoto que a sentença foi proferida já na vigência do novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015 -, razão pela qual se deve observar o disposto no art. 496, §3º, I. No caso dos autos, não obstante a sentença ser ilíquida, é certo que o proveito econômico obtido pela parte autora não superará o valor de 1.000 salários mínimos, tendo em vista que corresponde apenas às diferenças entre as rendas mensais do benefício previdenciário atual e do novo.

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

No caso vertente, restou incontroverso o preenchimento dos requisitos pertinentes à carência e à qualidade de segurado, conforme se verifica do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS anexado.

No tocante ao requisito incapacidade laboral, a conclusão do médico perito foi no sentido da incapacidade parcial e permanente da parte autora, em razão de fibromialgia, artrose generalizada, pós mastectomia esquerda, pós linfoma de Hodgkin - lesão cervical à direita, pós carcinoma baso celular cervical total retirado. Fixou o início da incapacidade em 12/2013 e em resposta ao quesito g, da fl. 59, formulado pelo juízo sobre a possibilidade de reabilitação, afirmou: "dificilmente". (fls. 53/60).

Compulsando os autos, observa-se que a neoplasia maligna encontrava-se presente ainda em agosto/2014 (documento de fl. 11).

Em que pese a conclusão do sr. perito judicial, cabe frisar que o julgador não está adstrito apenas à prova técnica para formar a sua convicção, podendo utilizar outros elementos constantes dos autos, especialmente quando coerentes entre si.

Deste modo, do exame acurado do conjunto probatório, e mais, considerando-se as condições pessoais da parte autora, ou seja, sua idade e a baixa qualificação profissional (ensino médio completo) e levando-se em conta as suas enfermidades (neoplasia maligna, fibromialgia, dentre outras) em cotejo com o exercício de suas atividades profissionais habituais, entre outras, (manicure), o que torna difícil sua colocação em outras atividades no mercado de trabalho, concluiu-se pela sua incapacidade absoluta.

Esse é o entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Cabe destacar ainda, conforme se depreende da leitura do art. 151 da Lei 8.213/91, que a doença da qual a parte autora é portadora, neoplasia maligna, encontra-se elencada em uma das hipóteses de doenças que independe de carência para a concessão do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Esse é o entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ademais, não há que se falar em doença pré-existente à filiação da parte autora ao regime geral da previdência social - RGPS, porquanto é a incapacidade que configura o direito ao benefício, e não a doença em si, uma vez que, embora doente, muitas vezes o beneficiário mantém o exercício de suas atividades até que sobrevenha eventual progressão ou agravamento da doença, como é o caso dos autos. Nesse sentido:

Portanto, a parte autora faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, a partir da sessão de julgamento do presente recurso, ocasião em que foram levadas em consideração suas condições pessoais, data esta que também deve corresponder à cessação do benefício de auxílio-doença, por ora vigente.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que estes devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Entretanto, mantenho os honorários como fixados na sentença, em respeito ao princípio da vedação à reformatio in pejus.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a partir do julgamento do presente recurso, data esta que também deve corresponder à data de cessação do benefício de auxílio-doença vigente, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, e, de ofício, fixo os consectários legais.

É o voto.