PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO. TRF3. 000306...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, dar parcial provimento à apelação e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Sentença de parcial procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, a partir da cessação administrativa (22/08/2009), fixando a sucumbência recíproca (fls. 633/634).

Inconformada, apela a parte autora, requerendo a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, uma vez constatada a incapacidade laborativa total ominiprofissional e permanente, bem como a fixação de honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa (fls. 640/644).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

No caso vertente, restou incontroverso o preenchimento dos requisitos pertinentes à carência e à qualidade de segurado, conforme extrato do CNIS (fl. 631), bem como ante a ausência de impugnação pela autarquia previdenciária.

No tocante à incapacidade laboral, a conclusão do sr. perito judicial foi no sentido da presença de incapacidade total e temporária da parte autora: "trata-se de homem de 60 anos, com dois problemas distintos - ombro doloroso por lesão de manguito rotador, que necessitou de duas cirurgias, sendo a última no final de 2012, com melhor resultado de dor e função, em processo de fisioterapia e, com perspectiva, nesse aspecto de retorno funcional, porém, desde fevereiro de 2009, vem em tratamento de câncer de bexiga - neoplasia maligna, recidivante, em tratamento no Hospital Regional, com urologia e oncologia, baseado, desde fevereiro de 2012 em infusão dentro da bexiga, com BHCG, vai sondagem vesical. Ainda em tratamento, com reavaliação em três meses, do resultado. Com término da fisioterapia no ombro direito e ausência do tumor, poderia retornar para a mesma função" (fls. 511/513).

De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento, como na hipótese.

É dever do INSS, portanto, conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, a partir da cessação administrativa, tal qual explicitado na sentença, e submetê-la a processo de reabilitação profissional, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91, mantendo o benefício enquanto a reabilitação não ocorra. Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal:

Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal:

Desse modo, diante do conjunto probatório, por ora, a parte autora não faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

No tocante ao pedido da parte autora em relação aos honorários advocatícios, assiste-lhe parcial razão, pois não há que se falar em sucumbência recíproca em ação que veicula pedidos alternativos, adstritos à escolha do julgador, mormente diante da impossibilidade de procedência concomitante de pedidos inacumuláveis, tais como os benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez. Portanto, procedente um dos pedidos, considera-se integral a sucumbência da parte vencida, como na hipótese.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS. JUROS DE MORA DE 1%. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO EVENTUAL DE PEDIDOS. ARTIGO 289, DO CPC. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA PARTE ADVERSA.

'omissis'

4. É cediço, à luz do artigo 289, do Código de Processo Civil, que 'é lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.'

5. A cumulação eventual de pedidos encerra o intuito do autor de ter acolhida uma de duas ou mais pretensões deduzidas, apresentadas em ordem de preferência, que há de ser considerada pelo magistrado no julgamento da demanda.

6. Consectariamente, acolhido um dos pedidos formulados pelo autor em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial.

(...)

(STJ, REsp 776.648/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJe 08/05/2008)".

Desta forma, consoante o entendimento desta Turma, fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à REMESSA NECESSÁRIA E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para fixar os honorários advocatícios nos termos explicitados e, fixo, de ofício, os consectários legais.

É o voto.