PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. TRF3. 0020700-89.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sentença de mérito às fls. 78/80, pela procedência do pedido, para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da cessação administrativa do benefício, fixando a sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111/STJ.

O INSS interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma integral do julgado, ou, no caso de manutenção do benefício, que sejam afastados da condenação os meses em que houve recolhimento de contribuições previdenciárias, alegando que a parte autora permaneceu trabalhando, bem como que seja aplicado o art. 1º - F da lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09 no cálculo da correção monetária e juros de mora (fls. 85/92).

Com as contrarrazões (fls. 106/111), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

No caso vertente, restaram incontroversos o preenchimento dos requisitos pertinentes à carência e à qualidade de segurado, ante a ausência de impugnação pela autarquia previdenciária.

Convém ressaltar que não ocorre a perda da qualidade de segurado daquele que se encontra em gozo de benefício (art. 15, inc. I, da Lei nº 8.213/91), como na hipótese.

No tocante à incapacidade laboral, o sr. perito judicial concluiu ser a parte autora, portadora de lesão do menisco medial do joelho esquerdo, apresenta incapacidade parcial e temporária (fls. 67/70).

No caso dos autos, considerando que a presença de uma doença não é necessariamente sinônimo de incapacidade, bem como observada a prova pericial produzida, não restaram satisfeitos todos os requisitos necessários à concessão dos benefícios pleiteados. Neste sentido:

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, cassando a tutela antecipada deferida anteriormente.

Observo que, apesar do julgamento do recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.401.560/MT, entendo que, enquanto mantido o posicionamento firmado pelo e. STF no ARE 734242 AgR, este deve continuar a ser aplicado nestes casos, afastando-se a necessidade de devolução de valores recebidos de boa fé, em razão de sua natureza alimentar.

Honorários advocatícios pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, se o caso (Lei 1.060/50 e Lei 13.105/15).

É o voto.