PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TRF3. 0042981-39.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sentença às fls. 175/177, pela procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, a partir do requerimento administrativo, bem como fixou os honorários advocatícios no percentual legal mínimo (Súmula 111/STJ).

Inconformado, apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, com inversão do ônus da sucumbência, sob o fundamento de ser a autora portadora de doença pré-existente ao reingresso no RGPS, sendo a incapacidade apenas parcial (fls. 193/198).

Com as contrarrazões da parte autora (fls. 208/212), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.212/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No tocante à incapacidade, a perícia judicial concluiu no sentido de que a parte autora, portadora de lombociatalgia crônica, gonartrose inicial à direita, hipertensão e depressão recorrentes, patologias crônicas, degenerativas, frequentes em sua faixa etária, sendo constatada incapacidade laborativa parcial e permanente para o exercício das atividades profissionais habituais (fls.134/139).

Por sua vez, ao proceder à análise do requisito qualidade de segurado, verifica-se no extrato do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, juntado às fls. 110/111, que a parte autora verteu contribuições ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, em períodos descontínuos até 10/1997, perdendo a qualidade de segurada em 1998. Reingressou ao RGPS em 01/09/2011, tendo vertido contribuições ao RGPS até 07/2012, em períodos interpolados, sem readquirir a qualidade de segurada.

Além disso, nota-se que a incapacidade de que padece a parte autora é tão somente parcial e decorre de "patologias crônicas, degenerativas, frequentes em sua faixa etária".

Assim, considerando que a presença de uma doença não é necessariamente sinônimo de incapacidade, bem como observada a prova pericial produzida, não restou comprovada a incapacidade laboral da parte autora, requisito indispensável para a concessão do benefício

Ademais, caso haja preenchimento posterior de todos os requisitos e/ou alteração da situação fática, nada impede que a parte autora requeira administrativamente ou, se o caso, judicialmente, o referido benefício.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, cassando a tutela antecipada deferida anteriormente.

Observo que, apesar do julgamento do recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.401.560/MT, entendo que, enquanto mantido o posicionamento firmado pelo e. STF no ARE 734242 AgR, este deve continuar a ser aplicado nestes casos, afastando-se a necessidade de devolução de valores recebidos de boa fé, em razão de sua natureza alimentar.

Honorários advocatícios pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, se o caso (Lei 1.060/50 e Lei 13.105/15).

É o voto.