PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. TRF3. 0013480-69.2018.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Sentença de mérito, às fls. 89/93, pela procedência do pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, a partir da juntada do laudo pericial aos autos, pelo período de 6 (seis) meses, contados desde a prolação da sentença, com honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento), nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015. Sentença não submetida à remessa necessária.

O INSS interpôs, tempestivamente, o recurso de apelação, postulando a reforma da sentença, uma vez que a parte autora, quando da eclosão da incapacidade, não mais detinha qualidade de segurada. Em caso de manutenção do julgado, pleiteia que os índices de correção monetária e dos juros moratórios sejam fixados na forma da Lei nº 11.960/09 (fls. 106/110).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Como se vê da petição inicial, embora a parte autora tenha pleiteado o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, por acidente de trabalho, não restou demonstrada a ocorrência do segundo acidente de trabalho do qual, segundo afirma, decorre seu atual estado incapacitante, pois, quanto a ele, inexistente comunicação de acidente de trabalho - CAT.

Por tais razões, o MM. Juízo de origem restabeleceu o benefício de auxílio-doença previdenciário, atendendo ao princípio da fungibilidade do pedido, de forma a não caracterizar julgamento extra petita, devendo ser concedido o benefício adequado, implementados os requisitos necessários, tendo em vista o caráter social que está presente nesta ação. Confira-se, a esse respeito, os seguintes julgados:

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

Conforme cópia do extrato do CNIS (fl. 74), a parte autora verteu contribuições em períodos interpolados de 01/06/1983 a 12/01/1985, de 11/03/1985 a 09/10/1985, de 01/11/1986 a 21/09/1987, de 09/11/1987 a 13/06/1988, de 03/03/1989 a 18/08/1989, 01/09/1989 a 16/02/1990 e de 01/03/1990 a 25/05/1990, sendo que retomou o pagamento das contribuições previdenciárias em 09/04/1997 até 06/05/1998, permanecendo sem recolhimentos até 11/04/2005, quando então voltou a vertê-las, até 11/10/2005 e de 12/06/2006 a 11/09/2009.

O segurado, por sua vez, permaneceu em gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/ 560.721.481-4) de 22/07/2007 a 18/05/2008 e de auxílio-doença previdenciário (NB 31/550.766.218-1) no período de 12/09/2009 a 11/03/2014, o que, em conformidade com o art. 13 do Decreto nº 3.048/99, lhe garante a manutenção da qualidade de segurado por até 12 (doze) meses, contados da cessação do benefício por incapacidade:

De acordo com a sentença recorrida, levando-se em conta os recolhimentos efetuados pela parte autora, esta faria jus à prorrogação do período de graça por mais 12 (doze) meses, já que contava com mais de 120 (cento e vinte) recolhimentos na data de início da incapacidade.

Ocorre que a contagem das contribuições vertidas ao RGPS deve ser contínua, ou seja, deve ser mantida sem interrupção que ocasione a perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 15, § 1º, da Lei nº 8.213/91, que transcrevo:

No caso vertente, a parte autora perdeu a qualidade de segurada em 16/07/1991, isto é, antes que houvesse recolhido mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais. Ademais, ainda que se considerem os recolhimentos efetuados após 16/07/1991, estes não atingiram o número mínimo de contribuições exigido pelo dispositivo legal referido para que se estendesse o período de manutenção da qualidade de segurado.

Acrescento que a parte autora relatou que a incapacidade decorre de acidente, oriundo do exercício de sua atividade laborativa e, ainda que esta origem não tenha sido efetivamente comprovada (fl. 54 - item II. HISTÓRICO), é possível concluir que a incapacidade atual não decorre de progressão ou agravamento do acidente de trabalho sofrido em 2007 (fl. 29), uma vez que se encontrava no exercício de suas atividades quando do alegado acidente.

Assim, o estado incapacitante atual decorre de novo acidente, ocorrido em 2016, o qual não guarda qualquer relação com aquele acontecido em 2007.

Desta feita, ainda que o teor da conclusão pericial seja pela existência de incapacidade total e temporária, a autora não demonstrou que à época do início da incapacidade estava vinculada ao instituto da previdência.

Assim, ainda que se considere o período de graça decorrente do gozo de benefício por incapacidade, é de se concluir que, no termo inicial da incapacidade (18/07/2016 - quesito 5, item VIII - RESPOSTA AOS QUESITOS DO JUIZ - fl. 56), estimado pelo sr. perito, a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada.

Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal:

Logo, considerando que a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada no momento da eclosão da incapacidade para o trabalho, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos.

Embora cassado o benefício em questão, tendo em vista o caráter alimentar e social de que se reveste o benefício, assim como a boa-fé da parte autora, revela-se incabível a devolução dos valores percebidos por força de decisão judicial.

Não se trata de negar vigência ou de declarar implicitamente a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/91, uma vez que tal norma em nenhum momento trata da devolução de benefício previdenciário pago em razão de determinação judicial, observando-se, finalmente, que há diversos julgados do C. Supremo Tribunal Federal no sentido de que os valores recebidos de boa-fé, por segurado da Previdência Social, não são passíveis de repetição, tendo em vista a natureza alimentar das prestações previdenciárias:

No mesmo sentido: AgRg no ARE 734.242, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 4/8/15, p.m., DJe 8/9/15, Ag.Reg. no ARE nº 726.056, de Relatoria da E. Ministra Rosa Weber; ARE 658.950-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.9.2012; RE 553.159-ED/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 18.12.2009 e RE 633.900-AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 08.4.2011.

Ademais, a parte autora, por meio da petição às fls. 121/122, manifestou seu desinteresse na implantação do benefício concedido até que a sentença fosse confirmada por esta Corte, inexistindo, portanto, qualquer indício de fraude ou ilegalidade na conduta do segurado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, cassando os efeitos da tutela antecipada, concedida pela r. sentença.

Honorários advocatícios pela parte autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, se o caso, nos termos do art. 85, § do CPC/2015, ressalvando, quanto à execução das verbas de sucumbência, a suspensão prevista no artigo 98, § 3º, do CPC/2015.

É o voto.