PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TRF3. 0018974-12.2018.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela para o restabelecimento do auxílio-doença cessado na esfera administrativa.

À fl. 91 foi deferida a tutela, determinando o imediato restabelecimento do auxílio-doença.

Irresignado, o INSS interpôs agravo de instrumento, o qual foi convertido em agravo retido (fls. 139/140).

Ato contínuo, o MM. Juiz a quo deferiu a produção das provas requeridas pela parte autora e nomeou perito médico (fls. 168 e 189/190).

Às fls. 192/193, o INSS peticionou informando que a parte autora estava exercendo atividades laborais, razão pela qual deveria ser determinada a imediata cessação do auxílio-doença restabelecido por força de antecipação de tutela (NB 549.653.595-2). Juntou cópia do extrato do CNIS (fls. 194/195).

Instada a se manifestar, a advogada da parte autora requereu prazo para que pudesse obter contato com seu cliente, a fim de elucidar os fatos alegados pela autarquia (fl. 202). À fl. 208, foi-lhe concedido o prazo de 15 (quinze) dias, bem como foi determinada a intimação pessoal da parte autora, para comparecimento na perícia médica designada.

Em 01/09/2014 foi certificado o decurso do prazo de 15 (quinze) dias sem manifestação da parte autora (fl. 214). Diante das informações da autarquia e da inércia da parte autora, em 03/09/2014 o Juízo de origem revogou a tutela concedida (fl. 215).

Antes que houvesse a publicação da referida decisão, a parte autora protocolou petição, em 05/09/2014 (fls. 217/219), informando que, ao comparecer no local designado à realização da perícia, o médico perito se recusou a realizar o exame, sob alegação de que havia necessidade de apresentação de laudo médico atual, providência esta que não foi determinada à parte autora, quando de sua intimação da perícia. Relatou, ainda, que, em 26/08/2014, foi internada na UTI, em razão de grave problema cardíaco, onde permaneceu até 29/08/2014. Juntou exames e prontuários médicos (fls. 220/293). Requereu

a nomeação de novo perito, especialista em cardiologia, bem como ratificou o pedido de antecipação de tutela.

Em 24/09/2014, houve a publicação da decisão que determinou a cassação da tutela antecipada (certidão de publicação na fl. 296). Diante disso, a parte autora interpôs agravo de instrumento - 2014.03.00.024965-5 (fls. 312/331), ao qual foi dado provimento, para determinar o imediato restabelecimento do auxílio-doença até que haja laudo pericial médico conclusivo.

Sentença de mérito às fls. 1010/1012, pela procedência do pedido, condenando o INSS a implantar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo (05/06/2012 - fl. 34), isentando a autarquia do pagamento dos honorários advocatícios.

Inconformada, apela a parte autora, requerendo a reforma da decisão no sentido de lhe ser concedida a aposentadoria por invalidez, alegando que se encontra totalmente incapacitada para sua atividade habitual e para o trabalho em geral, de forma definitiva, bem como a condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, que deverão incidir sobre as parcelas vencidas, vincendas, inclusive sobre o valor das parcelas já pagas (fls. 1015/1022).

O INSS, por sua vez, interpôs o recurso de apelação, postulando a reforma integral da sentença, alegando perda da qualidade de segurado. No caso de manutenção da decisão, requer a modificação da DIB, a exclusão da multa fixada em sentença, aplicada na hipótese de revogação administrativa do benefício, bem como a aplicação do disposto no art. 1º - F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009 no cálculo dos juros e correção monetária (fls. 1029/1044).

Com as contrarrazões do INSS (fls. 1026/1028), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso dos autos, verifica-se do extrato do CNIS (fl. 117), que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e qualidade).

No tocante à incapacidade laborativa, o sr. perito judicial, em perícia realizada em 12/01/2015 atestou que a parte autora é portadora de cardiopatia isquêmica, apresentando incapacidade total e temporária, sugerindo um afastamento pelo período de um ano, pois "o autor vai operar o coração" sendo cirurgia "invasiva de grande porte" (fls. 692/705). Em nova perícia realizada em 16/12/2015 foi solicitado pelo sr. perito judicial teste ergométrico com cintilografia, o qual foi realizado em 05/01/2017, sendo o autor declarado "inapto de forma total e temporária, devendo ser reavaliado em dois anos" (fls. 992/994).

No presente caso, compulsando detidamente os autos, verifico que, com relação à incapacidade laborativa, há elementos suficientes à comprovação da gravidade da moléstia, tendo em vista que a parte, inclusive, foi submetida a cirurgia de grande porte, em razão de seus graves problemas cardíacos.

Desse modo, do exame acurado do conjunto probatório depreende-se que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo (05/06/2012 - fl. 34), conforme corretamente explicitado na sentença.

O benefício de auxílio-doença tem presumidamente caráter temporário, ou seja, ainda que concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista periodicamente em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano de Custeio da Seguridade Social.

A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.

Desta forma, o termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada pelo INSS, considerando que é prerrogativa da autarquia submeter a parte autora a exames periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, não há que se falar em multa por revogação administrativa do benefício ora concedido, por ausência de previsão legal.

Saliente-se, no entanto, que a autarquia deverá submeter a beneficiária, caso necessário, ao processo de reabilitação profissional, previsto no art. 62, da Lei 8.213/91 que assim determina:

Outrossim, conforme alegação do INSS no sentido de que a parte autora laborou durante o período que abrange o recebimento do benefício, a controvérsia cinge-se ao direito de o exequente perceber os proventos de benefício por incapacidade no período em que laborou, em que consta o recolhimento de contribuições, efetuadas por empregador, no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.

O benefício de auxílio doença é substitutivo de renda e, portanto, inacumulável com o recebimento de salário em período concomitante razão pela qual deve cessar com o retorno ao trabalho, conforme disposto no art. 47 da Lei 8.213/91.

Nesta linha os precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção:

Desta forma, existindo provas de exercício de atividade em período coberto pelo benefício judicial é de ser dada parcial razão à Autarquia e, consequentemente, devem ser excluídas as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada pela parte autora a partir dos recolhimentos de contribuição social verificados no CNIS com reflexo na base de cálculo dos honorários advocatícios, descontando-se do cálculo exequendo tais prestações, haja vista serem inacumuláveis.

Depreende-se que a parte autora, mesmo com dificuldades buscou angariar ganhos para sua manutenção. O fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, não impede a concessão do benefício, apenas demonstra que buscou recursos para poder sobreviver. Todavia, incompatível o recebimento do benefício no referido período laborado.

No tocante ao termo final do benefício, o INSS deverá submeter a parte autora a reavaliação médica, por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia, ou, se for o caso, submetê-la a processo de reabilitação profissional.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO do INSS para revogar a aplicação da multa cogitada em sentença, bem como para que sejam descontados do pagamento do benefício os períodos comprovadamente laborados pelo autor, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para determinar a condenação em honorários advocatícios em percentual a ser fixado somente na liquidação do julgado e FIXO, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.

É o voto.