PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDIÇÕES PESSOAIS. TRF3. 0017333-57.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio doença, desde o requerimento administrativo (31.10.2008, fl. 27).

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, com fundamento na ausência de incapacidade, condenando a autora ao pagamento de custas, despesas processuais, e honorários advocatícios à base de 15% sobre o valor da causa, ressaltando a observação à gratuidade processual.

A autora requer, em preliminar, a anulação da sentença para realização de prova testemunhal, alegando cerceamento de defesa. Caso assim não se entenda, pleiteia a reforma da r. sentença, com a concessão do benefício por incapacidade, aduzindo que preenche os requisitos legais. Pugna pela fixação da verba honorária em 20% sobre o valor da condenação, até a liquidação. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, se o Juízo sentenciante entendeu suficientes os elementos contidos no laudo pericial apresentado.

Passo ao exame do mérito.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

Como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora manteve vínculos empregatícios, não ininterruptos, desde 11.09.1981, com última remuneração em setembro/2008, e usufruiu do auxílio doença em 2006, 2007, e de 05.08.2007 a 21.01.2008.

A incapacidade restou demonstrada pelo atestado medico de fl. 29, emitido em 02.04.2009.

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após setembro/2008, se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que é portadora.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

Assim, restaram cumpridos os requisitos relativos à carência e qualidade de segurado, nos termos dos Arts. 15, II, 24, Parágrafo único, e 25, I, da Lei nº 8.213/91.

No que se refere à capacidade laborativa, o laudo, referente ao exame realizado em 17.07.2014, atesta ser a autora portadora de dores musculares inespecíficas, não tendo sido constatada incapacidade laborativa (fls. 126/139).

Ainda que a perícia médica tenha concluído que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividade laboral, é cediço que o julgador não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros elementos contidos nos autos, tais como os atestados e exames médicos colacionados.

Nesse sentido, a jurisprudência da Colenda Corte Superior:

A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

A presente ação foi proposta em 02.07.2009, em razão do indeferimento administrativo do pedido de concessão do auxílio doença, formulado em 31.10.2008 (fl. 27).

Os relatórios e exames médicos de fls. 28/29 atestam o acometimento pelas seguintes patologias: radiculopatia cervical, tendinite e bursite em ombros, bem como o tratamento seguido em 04.09.2008; a incapacidade laborativa foi atestada em 02.04.2009 (fl. 29).

Não restou demonstrada a persistência da incapacidade após a data do exame pericial.

Assim, considerando o conjunto probatório e levando em conta a atividade habitual (cozinheira), é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior, verbis:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (14.08.2009, fl. 32), tendo em vista o lapso temporal decorrido entre a data do requerimento administrativo (31.10.2008 - fls. 27) e a do ajuizamento da ação (02.07.2009), devendo ser mantido até a data da realização do exame pericial (17.07.2014), que concluiu pela ausência de incapacidade naquele momento.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença, no período de 14.08.2009 a 17.07.2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora, devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Ante ao exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, dou-lhe parcial provimento.

É o voto.