Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5045026-57.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
20/05/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 22/05/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA.CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CARÊNCIA.
1.O benefíciode auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o
caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a
sua atividade habitual por mais de 15dias consecutivos.
2. As contribuiçõesreferentes às competências de outubro, novembro e dezembro de 2014 e de
janeiro e fevereiro de 2015, recolhidas com atraso, não podem ser consideradas para fins de
carência, nos termos do inciso II, do Art. 27, da Lei nº 8.213/91.
3. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o
disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do
Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.
4. Remessa oficial e apelação providas.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5045026-57.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELADO: MARIA ANTONIA DA SILVA RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: ANGELA REGINA NICODEMOS - SP231865-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5045026-57.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA ANTONIA DA SILVA RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: ANGELA REGINA NICODEMOS - SP231865-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa oficiale deapelação interposta nos autos de ação de conhecimento, na qual
se busca a concessão de auxílio doença, desde o requerimento administrativo, e conversão em
aposentadoria por invalidez, se constatada a incapacidade permanente.
O MM. Juízo a quo, concedendo a antecipação da tutela, julgou procedente o pedido,
condenando a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data do requerimento
administrativo (05.02.2016), e pagar as parcelas em atraso, com juros e correção monetária, bem
como honorários advocatícios à base de 10% sobre o valor devido até a sentença.
O réu apela, pleiteando a reforma da r. sentença, alegando ausência de cumprimento da carência
na data do requerimento administrativo, vez que as contribuições referentes às competências de
outubro, novembro e dezembro de 2014 e de janeiro e fevereiro de 2015 foram recolhidas a
destempo,e doença preexistente à filiação ao RGPS. Prequestiona a matéria debatida.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5045026-57.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA ANTONIA DA SILVA RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: ANGELA REGINA NICODEMOS - SP231865-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O benefício de auxílio doença está expresso no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez, está previsto no Art. 42, da Lei nº
8.213/91, que dispõe:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."
A presente ação foi ajuizada em 24.08.2016, após o indeferimento do pleito administrativo de
concessão do auxílio doença, formulado em 05.02.2016 (ID 5772627/1).
No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 13.12.2016,
atesta ser a autora portadora de doença reumática da valva mitral e da valva aórtica, e bloqueio
fascicular direito, apresentando incapacidade total e permanente, desde novembro/2015 (ID
5772662/1).
Razão assiste ao réu no que se refere às contribuiçõesreferentes às competências de outubro,
novembro e dezembro de 2014 e de janeiro e fevereiro de 2015, recolhidas com atraso, que não
podem ser consideradas para fins de carência, nos termos do que dispõe a Lei nº 8.213/91:
"Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:
...
II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não
sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a
competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo,
referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. "
Acresça-se que malgrado o parecer do sr. Perito judicial, a análise dos dados do extrato do CNIS
revela que após protocolizaro requerimento administrativo, ocorrido em 05.02.2016, a autora
continuou vertendo contribuições ao RGPS como contribuinte individualaté janeiro/2020.
Os recolhimentos efetuados como contribuinte individual (pessoa que trabalha por conta própria
como empresário, autônomo, comerciante ambulante, feirante, etc. e que não tem vínculo de
emprego) geram a presunção de exercício de atividade laboral, ao contrário do contribuinte
facultativo (pessoa que não esteja exercendo atividade remunerada que a enquadre como
segurada obrigatória da previdência social).
A permanência em atividade nos meses subsequentes ao requerimento administrativo,
propositura da demanda, e exame pericial, permitem a conclusão de que a patologia que acomete
a autora não gera incapacidade para o desempenho de atividade laborativa que lhe assegure o
sustento, não sendo possível a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com a
remuneração percebida.
Conquanto considere desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que a
segurada, apesar das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua
atividade laborativa, por necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria
temerário exigir que se mantivesse privada dos meios de subsistência enquanto aguarda a
definição sobre a concessão do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial,
tal entendimento não restou acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e.
Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela
Seção.
Confiram-se:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. 485, V, CPC. AUXÍLIO-
DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. ESTADO DE NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO
RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. CUMULAÇÃO DE SALÁRIO COM
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA.
EXCLUSÃO DE VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O objeto desta ação rescisória restringe-se ao fato do réu ter exercido atividade remunerada
depois do ajuizamento da ação (20/4/2007), o que, segundo o autor, sinaliza capacidade para o
trabalho e obsta o recebimento de parcelas relativas a esse período, por ser indevida a
cumulação de salário e benefício por incapacidade.
2. No caso, embora não compartilhe o entendimento acima - sobretudo pelo longo e ininterrupto
vínculo empregatício na atividade em que considerado inapto pelo perito judicial (2007/2009) -,
devo ressaltar que a solução adotada é absolutamente plausível e encontra precedentes nesta
Corte.
3. E, mesmo que assim não fosse, a matéria em debate, de natureza infra-constitucional, mostra-
se controvertida, a ensejar a incidência da Súmula n. 343 do C. STF.
4. Contudo, é incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por
incapacidade com o salário percebido em razão do exercício de atividade laborativa.
5. Verifica-se, na espécie, a alegada ofensa aos artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/91, a configurar a
hipótese prevista no artigo 485, V, do CPC.
6. Ação rescisória procedente para, em juízo rescindendo, desconstituir parcialmente o julgado e,
em juízo rescisório, excluir da condenação os interregnos em que a então parte autora, ora ré,
eventualmente tenha percebido valores a título de salário.
7. Sem condenação nos ônus da sucumbência, por ser a parte ré beneficiária da Justiça Gratuita.
(AR 0006109-25.2011.4.03.0000 , Terceira Seção, Rel. Desembargadora Federal Daldice
Santana, e-DJF3R de 26.02.2013);
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
PROCEDIMENTO REVISIONAL DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CONSTATAÇÃO DE
RETORNO DO SEGURADO À ATIVIDADE LABORATIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO
ERÁRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao
Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria
por invalidez.
2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado
trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001
a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no
período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade
3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos
indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício
em manutenção.
4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei.
5. Recurso conhecido e não provido.
(REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 18/12/2015) e
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA. VALORES ATRASADOS. PERÍODOS TRABALHADOS. SOBRE-ESFORÇO.
IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Quanto ao direito à percepção de auxílio-doença também nos períodos em que se viu obrigado
a exercer atividade profissional, esclareço que o trabalho exercido pela segurado no período em
que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, tendo sido um sobre-esforço.
2. Ainda que tenha trabalhado, pode ser reconhecida a sua incapacidade relativa e concedido o
auxílio-doença, mas não deve ser pago nos valores atrasados o período em que o segurado
trabalhou, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1264426/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 05/02/2016)".
Destarte, é de se reformar a sentença, havendo pela improcedência do pedido, revogando
expressamente a tutela antecipada, arcando a autoria com honorários advocatícios de 10% sobre
o valor atualizado dado à causa, observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser
beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não
inexequível a condenação em honorários.
Comunique-se ao INSS.
Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA.CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CARÊNCIA.
1.O benefíciode auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o
caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a
sua atividade habitual por mais de 15dias consecutivos.
2. As contribuiçõesreferentes às competências de outubro, novembro e dezembro de 2014 e de
janeiro e fevereiro de 2015, recolhidas com atraso, não podem ser consideradas para fins de
carência, nos termos do inciso II, do Art. 27, da Lei nº 8.213/91.
3. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o
disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do
Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.
4. Remessa oficial e apelação providas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento a remessa oficial e a apelacao, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA