PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE TOTAL E PERMANENTE INCAPACIDADE. DIB. DCB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por NEUSA MARIA DE SANTI SILVA e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a DII fixada pelo perito judicial (03/11/2015), discriminados os consectários (juros de mora: artigo 1º-F da Lei n. 11.960/2009; e correção monetária: IPCA-E), fixados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/STJ, antecipados os efeitos da tutela jurídica.

Alega a parte autora que tem direito à concessão de aposentadoria por invalidez, destacando a gravidade das patologias, os documentos médicos que instruem a ação, a idade, o grau de instrução, a atividade laborativa habitual e a consequente dificuldade de reingresso no mercado de trabalho. Prossegue, requerendo a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo. Pleiteia, ainda, a incidência do INPC na correção dos valores e a majoração dos honorários sucumbenciais (fls. 104/119).

Por sua vez, postula o INSS a incidência da TR e do IPCA-E na correção dos valores (fls. 120/124).

Apenas a autora apresentou suas contrarrazões (fls. 130/143).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício (03/11/2015) e da prolação da sentença (29/11/2016), ainda que se considere como valor da benesse o teto do RGPS, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise do recurso em seus exatos limites.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 08/01/2016 visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a DII a ser fixada pelo perito judicial.

Realizada a perícia médica em 10/05/2016, o laudo apresentado considerou a pericianda, nascida em 04/07/1966, operadora de caixa e que completou o ensino médio, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "entesopatia não especificada, cervicalgia, dorsalgia, fibromialgia, depressão, esporão calcâneo D. e tendinopatia", estabelecendo o prazo de 2 anos para reavaliação (fls. 78/86).

Questionado a respeito da data inicial da incapacidade, o perito judicial a fixou em 11/2015.

Ocorre que o requisito essencial para a concessão do benefício denominado aposentadoria por invalidez é a total e permanente incapacidade, pressuposto ausente na espécie. Adicione-se a isso a idade não avançada e o bom grau de instrução da parte autora.

O termo inicial do auxílio-doença deve ser mantido tal como fixado na sentença, ou seja, desde a DII estabelecida pelo auxiliar do juízo (11/2015), uma vez que a incapacidade laborativa advém desde então.

Quanto à duração do benefício, não exsurge a possibilidade de determinação do termo final da benesse, observando-se que a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Outrossim, considerando que na prova técnica, realizada em 10/05/2016, o perito judicial estimou expressamente em dois anos o prazo para reavaliação da parte autora, tem-se que, in casu, o auxílio-doença concedido na presente demanda só poderá ser cessado após a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar a correção monetária nos moldes acima delineados, e nego provimento à apelação do INSS, explicitando o prazo de duração do benefício.

É como voto.