PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. ADICIONAL DE 25%. NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e por ELAINE SEBASTIÃO ZANARDO em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do laudo pericial (06/09/2016), discriminando os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas em atraso.

Postula o INSS o conhecimento da remessa oficial. Alega que os honorários advocatícios devem ser fixados na fase de liquidação da sentença. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 293/296).

Por sua vez, requer a demandante a concessão de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%. Prossegue, aduzindo que o termo inicial da benesse deve corresponder à data do requerimento administrativo (29/09/2015 - fl. 45). Sustenta a aplicação dos juros de 1% ao mês (fls. 302/304).

Apenas a parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 320/323).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício (06/09/2016) e da prolação da sentença (26/01/2017), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 788,00 - PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise dos recursos em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

"In casu", a ação foi ajuizada em 02/02/2016 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 29/09/2015.

O INSS foi citado em 16/02/2016 (fl. 52).

Realizada a perícia médica em 03/08/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 07/04/1980, que se qualificou como costureira, sem indicação do grau de escolaridade, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "epilepsia, depressão, pan-hipopituitarismo e osteoporose" (fls. 258/265).

O perito judicial fixou a DII em 29/10/2015 (fl. 264).

Com relação ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, o requisito essencial para a obtenção de tal benesse é a total e permanente incapacidade, pressuposto ausente no caso dos autos, já que o laudo não afastou, definitivamente, a possibilidade de atividades laborativas.

Sem lugar, igualmente, ao acréscimo de 25%, previsto artigo 45 da Lei n. 8.213/91, já que devido a beneficiário de aposentadoria por invalidez, situação inexistente na espécie.

No que tange ao termo inicial do auxílio-doença, merece reparo a r. sentença, na medida em que o "expert", amparado nos vários documentos médicos que instruem a ação, fixou a DII em 29/10/2015, a revelar que na data do requerimento administrativo, em 29/09/2015 (fl. 45), a demandante já estava incapacitada.

E de acordo com o artigo 49, II, da Lei nº 8.213/91, e com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, o termo inicial do benefício deve ser estabelecido a partir do requerimento administrativo. Nesse sentido: Apelação Cível nº 0024180-75.2016.4.03.9999, Nona Turma, Relator Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 10/10/2016; Apelação Cível nº 0000299-69.2016.4.03.9999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, e-DJF3 13/6/2016.

Por fim, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida no já mencionado diploma legal.

Nesse passo, deve ser observado o disposto no supracitado § 9º do art. 60 da Lei de Benefícios, segundo o qual "o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença", destacando-se, contudo, que a parte final do mencionado dispositivo legal possibilita ao segurado requerer, no âmbito administrativo, a prorrogação da benesse na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência, o que implica sua prévia notificação acerca da previsão de cessação.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações para fixar os honorários advocatícios e o termo inicial do auxílio-doença nos termos delineados, explicitando a duração da aludida benesse, bem como os critérios de juros de mora e correção monetária.

É como voto.