PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. PRE EXISTÊNCIA AFASTADA. TRF3. 0011232-04.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e por MAURA BORTOLATO CARVALHO HENRIQUE em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora desde a cessação administrativa em 20/01/2014, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial, discriminados os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória, condenando a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).

Pretende o INSS que seja reformada a sentença em razão da suposta preexistência da doença incapacitante, bem como inexistência de incapacidade total e permanente para o trabalho (fls. 149/153).

Por sua vez, a requerente requer a majoração dos honorários advocatícios (fls. 179/191).

Apenas a parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 158/178).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (20/01/2014) e da prolação da sentença, quando houve a antecipação da tutela (17/09/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 724,00; fl. 197), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos pelas partes.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Realizada a perícia médica em 12/08/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, empregada doméstica, de 69 anos (nascida em 07/03/1947) e que estudou até a oitava série do ensino fundamental, parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de diabetes, síndrome do manguito rotador, tendinite bicipital, bursite subacromial subdeltoidea, artrose acromioclavicular, tendinopatia do tibial posterior e halux valgus. Ainda de acordo com o perito, a requerente não pode exercer atividades que exijam movimentos repetitivos e movimentos de elevação com carga de membro superior direito. O perito afirmou que a incapacidade iniciou-se em 02/08/2013, data do primeiro afastamento por auxílio-doença, apesar de a parte autora informar que as patologias se iniciaram em 2012 (fls. 100/114).

De outro lado, os dados do CNIS revelam que a demandante verteu contribuições como empresário/empregador de 01/05/1991 a 31/01/1992 e como contribuinte individual de 01/11/2010 a 31/07/2013 e de 01/02/2014 a 28/02/2014. Ainda, recebeu auxílio-doença de 26/08/2013 a 11/08/2014 e, conforme ofício de fl. 197, aufere aposentadoria por invalidez com DIP em 01/11/2015, por força de tutela antecipada concedida na sentença.

Como consignado no laudo, as moléstias diagnosticadas agravaram-se ao longo do tempo. É sabido que algumas são degenerativas e progressivas. Ausentes elementos que permitam concluir que a incapacidade retroaja a 2010 - sendo importante frisar que a própria Autarquia concedeu auxílio-doença administrativamente em agosto de 2013 -, deve ser afastada a alegação de preexistência.

Nesse quadro, em que pese a conclusão do laudo pericial, observada a idade da parte autora, 67 anos quando da perícia, sua declarada profissão de empregada doméstica, as atuais condições do mercado de trabalho, a inviabilizar sua reabilitação, bem como as limitações detectadas para a atividade laborativa, forçoso concluir que sua incapacidade é total e permanente para o exercício de qualquer função remunerada que lhe garanta condições de sobrevivência.

A propósito, precedente do egrégio STJ:

À mingua de impugnação, deve ser mantido o benefício tal como concedido na sentença - auxílio-doença desde a cessação administrativa do benefício, em 20/01/2014, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia judicial - e em conformidade com os seguintes precedentes desta Corte:

Solucionado o mérito, passo à análise da verba honorária, que deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO Á APELAÇÃO DO INSS E DOU PROVIMENTO Á APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para fixar os honorários advocatícios na forma delineada.

É como voto.