PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO. NECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade.

A primeira sentença prolatada neste feito (fls. 189 e verso) foi anulada por esta Corte, que determinou a reabertura da instrução processual para complementação da perícia (fls. 202/203).

Baixados os autos à vara de origem e efetivada aludida complementação, sobreveio nova sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento de honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária (fls. 240/241v).

Na apelação, postula o requerente a reforma do julgado, alegando a necessidade de realização de nova perícia, com médico especialista em ortopedia, cumprindo-se, assim, a decisão outrora prolatada por esta Corte nestes autos. Se não por isso, aduz que o próprio INSS, em 06/09/2011, reconheceu a incapacidade laborativa, razão pela qual tem direito ao restabelecimento do auxílio-doença no mínimo até tal data (fls. 248/253).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 248/253, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 22/02/2010 (fl. 02) visando ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação, em 10/12/2008, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 18/11/2010 (fl. 121v).

Realizada a perícia médica em 07/12/2012, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 12/05/1961, operador de guilhotina, sem indicação do grau de instrução, capacitado para o trabalho (fls. 170/180).

Observa-se que o perito judicial, após anamnese, análise dos documentos médicos, exame neurológico de importância ortopédica e exames clínicos das colunas cervical, torácica e lombar, dos ombros, dos cotovelos à direita e à esquerda, dos punhos e das mãos direita e esquerda, do quadril e articulações sacroilíacas à direita e à esquerda, dos joelhos direito e esquerdo, dos tornozelos direito e esquerdo, dos pés direito e esquerdo, concluiu pela ausência de incapacidade laborativa, nos seguintes termos (fl. 178):

Diante de tal cenário, sobreveio sentença de improcedência do pedido (fls. 189 e verso) e posterior apelo interposto pela parte autora (fls. 192/196), julgado monocraticamente pela relatoria originária (fls. 202/203), cumprindo transcrever a parte final do "decisum", lavrado nos seguintes termos:

Como se observa do trecho destacado, a relatoria originária determinou o retorno dos autos à vara de origem para que o perito judicial prestasse esclarecimentos a respeito da existência de incapacidade laboral do autor entre a data da alta administrativa e a do laudo. Assim, o intuito da decisão anulatória é a complementação do laudo para a obtenção dos mencionados esclarecimentos, e não realização de nova perícia.

Baixados os autos, o Juízo "a quo" determinou a intimação do "expert" para cumprimento da referida decisão (fl. 206), tendo o perito, em 18/01/2013, assim se manifestado (fls. 209 e verso):

Inconformado com tal diagnóstico, o demandante requereu a realização de nova perícia médica (fls. 214/216), pedido deferido pelo magistrado "a quo" (fls. 218), enfatizando ao auxiliar a necessidade de cumprimento "ipsis litteris" da decisão deste Tribunal, sobrevindo, em 02/07/2015 (fls. 221 e verso), o laudo ratificando a ausência de incapacidade laborativa, nos seguintes termos:

Aqui vale ressaltar que o citado documento de fl. 140 consiste no comunicado de indeferimento do pedido de auxílio-doença requerido em 06/09/2011 em virtude da perda da qualidade de segurado, tendo a própria autarquia reconhecido o início da incapacidade em 29/10/2010.

Já o relatório do médico assistente citado pelo expert está colacionado a fl. 142 e informa que o autor foi submetido a nova artroscopia em 29/10/2010 - e não 29/10/2014, conforme constou a fl. 221.

Após nova manifestação da parte autora (fls. 224/226), o magistrado "a quo" prolatou decisão observando que, embora o "expert" tenha prestado os esclarecimentos requeridos, seria necessária nova complementação para responder sobre a existência de incapacidade laboral do autor entre a data da alta administrativa e a do laudo (fl. 228), determinação cumprida em 07/03/2016 (fls. 230 e verso), valendo transcrever o seguinte trecho:

Por tudo quanto exposto acima, verifica-se que, embora o perito judicial não tenha reconhecido a incapacidade atual ou pretérita, esta conclusão não se coaduna com o conjunto probatório dos autos, uma vez que a própria autarquia reconheceu, na perícia administrativa, a inaptidão para o trabalho iniciada em 29/10/2010 (isto é, na data da realização da última artroscopia noticiada), o que não pode ser afastado.

De seu turno, os dados constantes do CNIS revelam: a) vínculos empregatícios intercalados e sem a perda da qualidade de segurado entre 22/10/1979 e 02/12/2002; b) recebimento de auxílio-doença entre 04/12/2002 e 10/12/2008; c) recolhimentos como contribuinte individual de 01/03/2009 a 30/04/2009, 01/11/2010 a 28/02/2011, 01/03/2012 a 30/04/2012, 01/05/2012 a 30/09/2012; d) recolhimentos como facultativo de 01/09/2013 a 31/12/2013 e de 01/04/2016 a 30/04/2016.

Como se vê, a parte autora registra vários vínculos laborais descontínuos, com mais de 120 contribuições, sem perda da qualidade de segurado. Assim, a prorrogação do "período de graça" prevista no artigo 15, § 1º, da Lei n. 8.213/91 incorporou-se ao seu patrimônio jurídico, de modo que a qualquer tempo pode ser exercida. Nessa esteira, os seguintes precedentes desta Corte: AC 1682489, processo 0038192-70.2011.403.9999, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 05/12/2012; AC 0002153-74.2011.403.6119, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 28/06/2016.

Desse modo, verifica-se que o início da incapacidade reconhecido na presente decisão (29/10/2010) ocorreu dentro do período de graça, nos termos do art. 15, § 1º, da Lei de Benefícios, considerando-se a cessação das contribuições em 30/04/2009, consoante supra transcrito, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurado.

Portanto, preenchido os requisitos, é devido o auxílio-doença, consoante os seguintes julgados:

Tendo em vista o disposto no art. 60, § 1º, da Lei n. 8.213/91 e considerando que o requerimento administrativo foi realizado quase um ano após o evento incapacitante (qual seja, a cirurgia realizada em 29/10/2010), o termo inicial do auxílio-doença ora concedido deve ser fixado na data do requerimento administrativo (06/09/2011).

Já o termo final da benesse em tela deve ser estabelecido na data da primeira perícia realizada nestes autos (07/12/2012), a qual já apontou a inexistência de incapacidade confirmada pelos laudos complementares.

Passo aos consectários.

Sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder-lhe auxílio-doença com DIB em 06/09/2011 e termo final em 07/12/2012, nos termos da fundamentação supra, fixados os consectários na forma delineada.

É como voto.