PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por ANTONIO JOSÉ DA SILVA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% do valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora que preenche os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, principalmente se consideradas a gravidade das patologias, os documentos médicos que instruem a ação, a atividade laborativa habitual, o baixo grau de instrução, a idade avançada e a consequente dificuldade de reinserção no mercado de trabalho (fls. 61v/64).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 67/68).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/11/2015 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença, desde sua cessação (03/09/2015 - NB 611.427.274-2 - fl. 13v), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 19/11/2015 (fl. 19).

Realizada a perícia médica em 14/12/2015, o laudo apresentado considerou o requerente, nascido em 09/03/1960, servente de pedreiro, segunda série do ensino fundamental, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "hérnia incisional recidivada, amputação antiga do 5º dedo da mão esquerda ao nível da articulação interfalangeana proximal e limitação funcional leve no 3º dedo da mão direita" (fls. 27v/29v).

Observa-se, no tópico "comentários", que o perito judicial destacou as três cirurgias de hérnia pelas quais o autor foi submetido, com recidivas.

Aliás, o documento de fl. 58, datado de 23/05/2016, atesta a permanência do quadro médico em comento, uma vez que em tal data foi realizada "laparotomia exploradora para lise de aderências + herniorrafia incisional recidivada".

O expert fixou o início da incapacidade em 2008, de acordo com informações do autor sobre as datas das cirurgias realizadas, ressaltando a ausência de dados objetivos para confirmar estas datas (fl. 29).

Os documentos de fls. 12/12v, emitidos em 22/05/2015 e 26/10/2015, indicam que o autor é portador de hérnia incisional mediana, apesar de já ter se submetido a várias cirurgias, de modo que podemos vislumbrar a existência de inaptidão laboral nestes momentos.

Por determinação do magistrado "a quo", a perícia foi complementada em 10/08/2016, ocasião em que o "expert" ratificou a conclusão inserida no documento originário, destacando que o autor apresenta restrições para realizar atividades que exijam esforços físicos vigorosos, mas apresenta capacidade laborativa residual para realizar suas atividades laborativas habituais (fls. 45v/46).

Ocorre que é da essência da atividade laborativa preponderante do autor, ou seja, servente de pedreiro, a necessidade de realizar esforços físicos consideráveis, situação que, associada às patologias apontadas no laudo, aos documentos médicos que instruem o feito e aos procedimentos cirúrgicos e recidivas supramencionadas, ampara o pedido de concessão de auxílio-doença.

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) seguidos vínculos trabalhistas entre 04/12/1979 e 02/04/2008; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 22/03/2005 a 15/05/2005; (c) vínculo empregatício entre 01/11/2008 e 20/05/2010; (d) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 25/08/2009 a 09/10/2009, 19/11/2009 a 08/05/2010; (e) recolhimento como contribuinte individual entre 01/02/2011 e 30/06/2017; (f) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 01/11/2012 a 01/01/2013, 24/07/2015 a 03/09/2015, 12/05/2016 a 27/07/2016, 27/08/2016 a 07/10/2016.

Dessa forma, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, que deve ser mantido até a melhora do quadro de saúde ou reabilitação para outra atividade compatível com suas limitações, observando-se o disposto no art. 62 da Lei n. 8.213/91.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado a partir da cessação do NB n. 611.427.274-2, ocorrida em 03/09/2015 (fl. 13v), uma vez que a inaptidão laboral advém desde então, de acordo com o conjunto probatório dos autos.

Passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício n. 611.427.274-2 (03/09/2015), observado o disposto no art. 62, da Lei n. 8.213/91, bem como fixar a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios nos moldes explicitados, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.