PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI 8. 213/1991. TRABALHO APÓS A DII. POSSIBILIDADE. DIB. CONSECTÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data seguinte à cessação do benefício (17/11/2010 - NB 570.763.979-5), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data em que prolatada a sentença (10/11/2015 - fl. 296), discriminados os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/ STJ, antecipados os efeitos da tutela jurídica provisória.

Alega a parte autora que o termo inicial do auxílio-doença deve corresponder à data da primeira cessação da benesse, ocorrida em 14/02/2008 (NB 570.763.979-5 - fl. 29). Postula, ainda, a majoração dos honorários sucumbenciais para o percentual de 15%. Prequestiona a matéria (fls. 300/307).

Por sua vez, requer o INSS a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela, a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada aos autos do laudo pericial e a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria (fls. 310/313).

Apenas a parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 316/322).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

"In casu", considerando as datas dos termos iniciais dos benefícios concedidos (17/11/2010 e 10/11/2015) e da prolação da sentença (10/11/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 767,17 - informação obtida no portal PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise desta e dos recursos interpostos.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 30/01/2014 (fl. 02) visando ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data de sua cessação, ocorrida em 14/02/2008 (NB 570.763.979-5 - fl. 29), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 07/02/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 06/10/1968, vendedora e que completou o ensino fundamental, parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de neoplasia bem diferenciada do tecido adiposo e do tecido conjuntivo, bem como diabetes mellitus e hipertensão arterial sistêmica (fls. 279/282v).

Vale transcrever o tópico "discussão e conclusão", revelador da gravidade do quadro clínico da vindicante (fls. 281 e verso):

Além disso, destacou o "expert", em resposta ao quesito "5" do Juízo, haver pouca possibilidade de reabilitação profissional (fl. 282v). Tais fatos demonstram que, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela total e permanente, uma vez que, associando-se as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

O perito judicial, em atenção aos quesitos "3 e 4" do Juízo, fixou a DID e a DII em 07/2007 (fls. 282/283).

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios entre 01/03/1997 e 16/08/2011; (b) vários recolhimentos como contribuinte facultativa entre 01/08/2013 e 31/07/2015; (c) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 05/10/2007 a 16/11/2010 (segundo documento de fl. 29, o benefício foi cessado em 14/02/2008) e de 06/08/2010 a 30/11/2016 (a partir de 11/2010 por força da tutela concedida na sentença prolatada nesta ação); (d) recebimento de aposentadoria por invalidez a partir de 17/11/2010, com DIP em 12/2016 (segundo informação obtida no portal HISCREWEB).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes da C. 9ª Turma desta Corte:

Assinale-se, nesse ponto, que o labor após a DII não afasta sua inaptidão para o trabalho, uma vez que destinado a garantir a subsistência da segurada, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária.

Como sustento, os seguintes precedentes desta Corte:

Nesse cenário, apesar das informações pouco elucidativas inseridas no CNIS, tem-se que o auxílio-doença deve ser concedido desde a data seguinte à cessação da benesse, ocorrida em 14/02/2008 (NB 570.763.979-5 - fl. 29), uma vez que a incapacidade laborativa, segundo o laudo pericial, advém desde 07/2007, mantida a conversão em aposentadoria por invalidez, à míngua de recurso da parte autora, desde a data da prolação da sentença, em 10/11/2015 (fl. 296).

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Desse modo, sobre os valores em atraso, considerada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido "leading case."

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar a DIB do auxílio-doença em 14/02/2008, observada a prescrição quinquenal, e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para estabelecer os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.