PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. REFORMADA A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação da parte autora, para condenar o INSS, a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta por JOSE CARLOS PEREIRA em face da r. Sentença proferida em 10/11/2014 (fls. 176/178), que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença c/c aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 400,00, ressalvando, no entanto, a incidência do disposto na segunda parte do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Em seu recurso, a parte autora pugna pela reforma integral da Decisão recorrida (fls.188/198) sustentando em apertada síntese, que está incapacitada de forma total e permanente. Requer a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Os requisitos da qualidade de segurado e da carência necessária estão comprovados nos autos.

Assim, passo a analisar a questão da incapacidade laborativa no caso concreto.

O laudo médico pericial referente à perícia médica realizada na data de 22/04/2013 (fls. 101/129), afirma que o autor, 50 anos, operador de motosserra, é portador de patologia de joelho esquerdo, de membros inferiores e dores articulares. O jurisperito conclui que há incapacidade laborativa parcial, indefinida e multiprofissional, podendo o requerente ainda exercer atividades onde não haja exigência de esforço excessivo com os membros inferiores, nem permanência por longos períodos em posição em pé, não existindo limitação para atividades que possam ser executadas em posição sentada ou que haja alternância de posição (em pé/sentado) sem prevalecer a posição em pé em virtude das limitações existentes. Assevera que a data de início da incapacidade não pode ser precisa, por se tratar de doenças crônica-degenerativas.

Em que pese o douto magistrado sentenciante ter perfilhado o entendimento de que ausente a incapacidade laborativa, se extrai do d. diagnóstico, constante do laudo pericial, que a parte autora não pode mais exercer sua atividade habitual de operador de motosserra, contudo, pode desenvolver outras atividades que não requeiram esforço demasiado ou longa permanência na posição ortostática.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Diante das constatações do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, verifico ser notório que, no presente momento, até que esteja totalmente readaptada para exercer outras atividades, respeitando as limitações apontadas pelo jurisperito, compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, a incapacidade laborativa da parte autora é total e temporária, em razão de que, diante das limitações permanentes que seu quadro clínico lhe provoca, não será possível retornar ao exercício de sua atividade habitual de operador de motosserra, mas se vislumbra a possibilidade de ser reabilitada para outra profissão. Nesse contexto, conquanto o recorrente diga que está incapacitado de forma total e permanente para o trabalho, os elementos probantes dos autos não infirmam a conclusão do jurisperito, mormente se considerar que a exordial foi instruída apenas com a ultrassonografia do joelho direito (fl. 19).

Desta sorte, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, para que seja submetida ao programa de reabilitação, a cargo da Previdência Social, para o exercício de outras atividades compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou, na verificação da impossibilidade de tal reabilitação, até que o benefício seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Cumpre asseverar, no entanto, que tal circunstância não impede a parte autora de, na eventualidade de agravamento de seu estado de saúde, devidamente comprovado, novamente solicitar o benefício de aposentadoria por invalidez.

Vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com seu quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do pedido administrativo, em 01/07/2010 (fl. 38), em razão do entendimento adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), de que havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Cabe explicitar, que o fato de o autor ter trabalhado de 17/05/2011 a 31/05/2011 e 07/08/2013 a 22/10/2013 (CNIS - fls. 155/156), não implica que houve a recuperação da capacidade laborativa, posto que muito provavelmente, se viu compelido a trabalhar mesmo sem reunir condições para manter o seu sustento após a cessação do auxílio-doença e enquanto aguardava o desfecho da presente ação. Nesse âmbito, o curto período de tempo laborado pelo autor, é indicativo que tentou retornar ao mercado de trabalho e para empregadores da área de florestamento/reflorestamento, sendo que o perito judicial foi taxativo de que não poderá exercer mais a atividade habitual de operador de motosserra.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Relativamente à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Quanto à verba honorária, a sucumbência é recíproca, devendo cada parte arcar com os honorários de seus patronos, uma vez que a parte autora decaiu de parte substancial do pedido, no caso, não foi acolhido o pedido de conversão em aposentadoria por invalidez.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora, para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, a partir de 01/07/2010, data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação.

É o voto.