PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. REFUTADA A ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INCAPACID...

- Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

- Remessa Oficial não conhecida.

- Apelação do INSS parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial e dar parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença (fls. 118/121) proferida em 31 de agosto de 2015, que julgou procedente a ação para condená-lo a pagar à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data de sua cessação 16/10/2013 (fl. 25) até a data da juntada do laudo pericial, descontadas as parcelas recebidas por força da tutela antecipada concedida, e o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada do laudo pericial de fl. 84 - 16/06/2015 (fl. 84), sendo que sobre as parcelas vencidas incidem correção monetária e juros de mora legais. Honorários advocatícios fixados em 10% do montante das prestações vencidas até a Sentença (Súmula 111, C. STJ). Deferida a antecipação dos efeitos da tutela para imediata implantação do benefício. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso (fls.129/135) o INSS alega a nulidade da Sentença por cerceamento de defesa, porquanto requereu a intimação dos órgãos ambulatoriais etc para verificar se a doença da autora é anterior ao ingresso no RGPS, contudo, o feito foi sentenciado sem que o seu pedido fosse apreciado. Assevera que o requerimento é de suma importância, pois sem a informação do início da incapacidade não há como precisar se será hipótese de concessão de benefício por incapacidade laborativa. Caso não seja esse o entendimento, requer seja julgado integralmente improcedente o pedido da parte autora. Quanto à correção monetária, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/2009. O apelo foi instruído com o CNIS de fls. 136/138.

Subiram os autos, com contrarrazões (fls. 144/153).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção. Dessa forma, não conheço da Remessa Oficial.

De início, a alegação de cerceamento de defesa não prospera, visto que há elementos suficientes nos autos para o deslinde da demanda sem a necessidade de diligências para aferir se a incapacidade é preexistente ao reingresso da parte autora no RGPS.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

O deslinde da controvérsia resume-se no exame da preexistência ou não da incapacidade para o trabalho da parte autora, em relação à sua filiação ou refiliação ao Regime Geral da Previdência Social.

Quanto à incapacidade profissional, o laudo médico pericial concernente ao exame pericial realizado na data de 16/06/2015 (fls. 85/90), afirma que a autora, zeladora autônoma de cemitérios, é portadora de Tendinopatias inflamatórias dos Manguitos Roteadores à direita e à esquerda, com ruptura do tendão supra-espinhal à esquerda; Discopatias degenerativas em níveis de C3-C4, C4-C5, C5-C6 e C6-C7; Uncoartrose de C3 a C7 bilateralmente; Escoliose em coluna dorsal + Escoliose lombar dextro-convexa; Abaulamento discais difusos em níveis de L4-L5, L5-S1 + Artrose interapofisária em níveis de L4-L5 e L5-S1; Espondilose lombo-sacra; Joelhos: Varo; Presença de cisto lobar hepático à esquerda. Conclui o jurisperito, que há incapacidade total para o trabalho por lesões/doenças incapacitantes permanente e definitiva, absoluta, relativa, omniprofissional de natureza crônica, degenerativo-progressiva. Em resposta aos quesitos da parte autora diz que as primeiras manifestações dolorosas limitantes se iniciaram em setembro de 2011 (quesito 5 - fl. 87). Quanto ao início da incapacidade, fixou em janeiro de 2015, com base na informação da autora, de que desde esse período está impedida de trabalhar em razão das patologias incapacitantes. O perito judicial constata que há redução de quase 85% da capacidade funcional para as atividades cotidianas.

Embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. O perito judicial foi categórico ao afirmar a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho.

O conjunto probatório não permite a conclusão de que a incapacidade da parte autora é preexistente ao seu reingresso no RPGS, em 04/2012, como contribuinte individual, com 58 anos de idade (fls. 136/138). Nesse contexto, na Declaração de fl. 92, de médica do SUS - Prefeitura do Munícipio de Rancharia, consta que a parte autora possui diagnóstico de tendinopatia de ombro esquerdo desde 2013. E o laudo médico pericial do INSS (fl. 139) do período do requerimento administrativo, e que instruiu o recurso autárquico, se depreende que o perito não constatou a incapacidade para o trabalho de limpeza de cemitério.

Assim, ainda que as patologias da recorrida tenham se iniciado em setembro de 2011, como afirma o perito judicial, não há comprovação cabal de que já não possuía capacidade laborativa desde então. E o próprio comportamento da autora evidencia que não houve intenção de burlar o sistema previdenciário, na medida em que continuou vertendo contribuições ao menos até 01/09/2015 (fl. 137) e mesmo após a propositura da presente ação em 05/11/2013. Destarte, o quadro clínico da autora permite a conclusão de que houve agravamento posterior ao seu reingresso no RGPS e ainda com a capacidade laboral comprometida quando do pedido administrativo do benefício, conseguiu desempenhar sua atividade como zeladora autônoma de cemitério.

Conclui-se que deve ser mantida no mérito, a r. Sentença recorrida que condenou a autarquia previdenciária a pagar à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data do requerimento indeferido, em 16/10/2013 -fl. 25 e, a partir da juntada do laudo pericial, em 16/06/2015 (fl. 85), a pagar-lhe aposentadoria por invalidez. Cabe ressaltar que por equívoco constou no dispositivo da r. Sentença que o auxílio-doença será devido a partir da cessação administrativa do benefício, quando em verdade, a data de 16/10/2013, é do pedido administrativo indeferido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Ante o exposto, não conheço da Remessa Oficial e, em consonância com o artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à Apelação do INSS, para explicitar os critérios de incidência da correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.