PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. TRF3. 0031237-47.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio doença desde a data da cessação administrativa (nº 159698256). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 17/19).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento da perda da qualidade de segurada e carência. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixando-os nos termos do art. 82, §2º, art. 85, §§3º e 5º, do CPC/15, porém suspensa sua exigibilidade, consoante o disposto no art. 98, do mesmo diploma legal.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

- a obtenção de tutela antecipada em ação judicial anterior (ano de 2010), tendo sido revogada em sentença que julgou improcedente o pedido de benefício previdenciário (janeiro/12), e, ainda, o julgamento do recurso somente em 2014, negando-lhe definitivamente o direito;

- a impossibilidade de desempenho de suas funções, ao se apresentar para o trabalho, consoante documento de fls. 16, sendo que seu empregador a encaminhou novamente ao INSS;

- que no momento da propositura da ação, mantinha vínculo com a empresa, porém afastada há mais de dois anos, não sendo de sua responsabilidade fiscalizar o empregador no tocante ao recolhimento de contribuições previdenciárias, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurada e

- haver o laudo pericial atestado a incapacidade permanente, por ser portadora de Síndrome do Túnel do Carpo Bilateral (CID 10 - G56.0) e Tendinite de Ombro Direito (CID 10 M751).

- Requer a reforma da R. sentença, para que seja julgado procedente os pedidos pleiteados na exordial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Determinei a expedição de ofício à empregadora "Abrigo de Idosos Recanto do Vovô" indicada no documento de fls. 16, a fim de informar a data da rescisão do contrato de trabalho da autora, ou se a mesma continua empregada no mencionado estabelecimento (fls. 125).

Em resposta, foi informado que "a Sra Janeth Bispo Marques encontra-se afastada de suas atividades profissionais desde o dia 21 de agosto de 2007, desde esta data não procurou esta instituição e até a presente data não houve rescisão contratual" (fls. 132).

Instada as partes a se manifestarem, decorreu in albis o prazo legal (fls. 136).

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, com relação à qualidade de segurada, encontra-se acostado aos autos, a fls. 15, o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais" da demandante, constando o recolhimento como empregado doméstico no período de 1º/5/00 a 31/5/01, e o registro de atividades no período de 3/6/02 a outubro/09 (última remuneração), recebendo benefícios previdenciários nos períodos de 19/3/07 a 4/8/07 e 5/3/07 a 30/10/09. A presente ação foi ajuizada em 13/8/14.

Observo que não há que se falar em prorrogação do período de graça nos termos do § 1º, do art. 15, da Lei de Benefícios - tendo em vista que a parte autora não comprovou ter efetuado mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado" - e tampouco pelo disposto no § 2º do mesmo artigo, tendo em vista a informação da empregadora a fls. 132.

Diante do exposto, afigura-se imprescindível apurar se a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época em que ainda detinha a condição de segurada, uma vez que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde essa qualidade aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Para tanto, faz-se mister a análise da conclusão da perícia médica ou, ainda, de outras provas que apontem a data do início da incapacidade laborativa.

No laudo pericial de fls. 57/61, cuja perícia foi realizada em 2º/7/15, não obstante tenha o esculápio encarregado do exame atestado a incapacidade parcial e permanente da autora, nascida em 11/10/68, e trabalhadora na função de serviços gerais, por ser portadora de quadro de tendinite de ombro direito e síndrome do túnel do carpo bilateral, estabeleceu o início da incapacidade em 4/8/14, data do exame de ultrassonografia de fls. 14.

Dessa forma, tendo em vista que a incapacidade remonta à época em que a requerente não mais possuía a qualidade de segurada, não há como possa ser concedido o benefício pleiteado.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Ademais, verifica-se do extrato de andamento processual e da cópia da decisão proferida na Apelação Cível nº 0023224-98.2012.4.03.9999/SP, distribuída em 22/6/12, cuja juntada ora determino, que a ação foi julgada improcedente em primeira instância e determinada a revogação da tutela antecipada anteriormente concedida, vez que no laudo pericial elaborado em 7/2/11, foram identificadas as mesmas patologias, porém, atestada a ausência de incapacidade laborativa, motivo pelo qual foi negado seguimento à apelação da parte autora, com trânsito em julgado da decisão monocrática em 28/3/14.

Assim, renovar pronunciamento acerca da incapacidade, e por consequência, a data de início, para fixá-la na data da cessação administrativa do benefício, questão esta já decidida em ação anterior, encontra óbice processual, em razão de estar acobertada pelo manto da coisa julgada material.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora.

É o meu voto.