Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001035-77.2017.4.03.6115
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
31/05/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/06/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE CONCOMITANTE AO REINGRESSO
AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS), APÓS LONGO PERÍODO SEM
VERTER CONTRIBUIÇÕES. PEDIDO IMPROCEDENTE. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
I- Os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem: a) o cumprimento do período
de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado,
nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade temporária para o exercício da
atividade laborativa.
II- A incapacidade parcial e permanente ficou comprovada na perícia judicial. Afirmou o esculápio
encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica
apresentada, que o autor de 49 anos e pintor de parede autônomo no período de 2000 a 2012,
"em outubro de 2012 sofre queda de aproximadamente 5 metros de altura quando ocorreu fratura
de planalto tibial esquerdo. Foi encaminhado para hospital e foi necessária uma cirurgia com
colocação de placa e parafusos para osteofixação. Evoluiu com infecção pós cirúrgica e houve
soltura da osteossintese, sendo que posteriormente apresentou consolidação em varo." (fls. 41 –
doc. 26662920 – pág. 5), constatando importante comprometimento de membro inferior direito,
após longo tratamento, e, atualmente, "observa-se que tem limitação sendo essencial um
processo de reabilitação buscando-se função onde não tenha que pegar e/ou transportar objetos
pesados, não tenha que permanecer grandes períodos em posição ortostática e não tenha que
deambular por grandes distâncias" (fls. 42 – doc. 26662920 – pág. 6). Estabeleceu o expert o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
início da incapacidade "a partir do trauma que ocorreu no ano de 2012" (fls. 43 – doc. 26662920 –
pág. 7).
III- Convém ressaltar que o Sr. Perito foi enfático em fixar a incapacidade na data da queda em
que sofreu fratura, não havendo que se falar em agravamento do quadro pela soltura das placas
e parafusos, levando a um processo infeccioso um ano depois, quando detinha a qualidade de
segurado.
IV- Dessa forma, forçoso concluir que procedeu ao reingresso ao Regime Geral da Previdência
Social como facultativo, em 1º/10/12, quando sofreu o acidente e surgiu a incapacidade,
impedindo, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por
invalidez, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei de Benefícios.
V- Apelação do INSS provida. Pedido improcedente. Tutela antecipada revogada.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001035-77.2017.4.03.6115
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCELO FERNANDES CEREDA
Advogado do(a) APELADO: ANA MARA BUCK - SP144691-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001035-77.2017.4.03.6115
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCELO FERNANDES CEREDA
Advogado do(a) APELADO: ANA MARA BUCK - SP144691-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao
restabelecimento de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Pleiteia,
ainda, a tutela de urgência.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o auxílio doença
NB 604.080.379-0 desde a data da cessação administrativa em 30/4/17 "(fl. 10 de ID 3672417)"
(fl. 29 - doc. 26662923 – pág. 4), até "o cumprimento do determinado no artigo 62 da Lei de
Benefícios. Fica o réu autorizado a suspender o benefício caso o autor, regularmente convocado,
deixe de participar de Programa de Reabilitação Profissional" (fls. 31 – doc. 26662923 – pág. 6).
Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros
moratórios de conformidade, respectivamente, com o item 4.3.1 e 4.3.2, do Manual de Cálculos
da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/10 e atualizado pela Resolução nº 267/13,
ambos do CJF. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da
condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C.
STJ). Sem custas. Porém, isentou o réu da condenação em custas e despesas processuais. Por
fim, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.
Inconformada, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:
- a preexistência da incapacidade, tendo em vista que o autor sofreu acidente em outubro/12,
tendo deixado de contribuir em 1997, procedendo ao reingresso ao Regime Geral da Previdência
Social logo após o infortúnio.
- Requer a reforma da R. sentença, para julgar improcedentes os pedidos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001035-77.2017.4.03.6115
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCELO FERNANDES CEREDA
Advogado do(a) APELADO: ANA MARA BUCK - SP144691-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações
Sociais", juntado a fls. 12 (doc. 26662928 – pág. 1), o autor possui registros de atividade nos
períodos de 30/3/87 a 10/4/87, 2/6/88 5/5/89, 1º/6/89 a 14/19/94, e 1º/3/95 a 26/11/97, bem como
consta a inscrição como contribuinte facultativo, com recolhimentos nos períodos de 1º/10/12 a
31/1/13 e 1º/9/13 31/10/13. Ademais, consoante o extrato de consulta ao sistema Plenus, juntado
a fls. 120 (doc. 26662906 – pág. 10), foi concedido o auxílio doença NB 31/ 604.080.379-0 no
período de 11/11/13 a 30/4/17. A presente ação foi ajuizada em 29/11/17.
Por sua vez, no laudo pericial de fls. 37/45 (doc. 26662920 – págs. 1/9), cuja perícia médica
judicial foi realizada em 23/3/18, afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame
físico e análise da documentação médica apresentada, que o autor de 49 anos e pintor de parede
autônomo no período de 2000 a 2012, "em outubro de 2012 sofre queda de aproximadamente 5
metros de altura quando ocorreu fratura de planalto tibial esquerdo. Foi encaminhado para
hospital e foi necessária uma cirurgia com colocação de placa e parafusos para osteofixação.
Evoluiu com infecção pós-cirúrgica e houve soltura da osteossintese, sendo que posteriormente
apresentou consolidação em varo." (fls. 41 – doc. 26662920 – pág. 5), constatando importante
comprometimento de membro inferior direito, após longo tratamento, e, atualmente, "observa-se
que tem limitação sendo essencial um processo de reabilitação buscando-se função onde não
tenha que pegar e/ou transportar objetos pesados, não tenha que permanecer grandes períodos
em posição ortostática e não tenha que deambular por grandes distâncias" (fls. 42 – doc.
26662920 – pág. 6). Concluiu que o requerente encontra-se parcial e permanentemente
incapacitado para o trabalho. Estabeleceu o expert o início da incapacidade "a partir do trauma
que ocorreu no ano de 2012" (fls. 43 – doc. 26662920 – pág. 7).
Convém ressaltar que o Sr. Perito foi enfático em fixar a incapacidade na data da queda em que
sofreu fratura, não havendo que se falar em agravamento do quadro pela soltura das placas e
parafusos, levando a um processo infeccioso um ano depois, quando detinha a qualidade de
segurado.
Dessa forma, forçoso concluir que procedeu ao reingresso ao Regime Geral da Previdência
Social como facultativo, em 1º/10/12, quando sofreu o acidente e surgiu a incapacidade,
impedindo, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por
invalidez, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei de Benefícios.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFÍCIO
INDEVIDO.
1. Comprovado que a incapacidade para o trabalho é preexistente à filiação do segurado ao
Regime Geral da Previdência Social, bem como que não houve agravamento após a filiação, não
faz jus a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez.
2. Agravo legal desprovido."
(TRF - 3ª Região, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2009.03.99.026444-1/SP, 9ª Turma, Rel.
Des. Fed. Lucia Ursaia, j. 26/7/10, v.u., DE 6/8/10).
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA
. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.
I - É pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas
pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou
abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação.
II - Não merece reparos a decisão recorrida, fundamentando-se no fato de que a autora apresenta
incapacidade preexistente a nova filiação, não havendo comprovação de que a enfermidade
tenha progredido ou agravado, impedindo-a de trabalhar, o que afasta a concessão dos
benefícios pleiteados, nos termos do artigo 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
III - Deixou de contribuir em 09/1996, voltando a recolher contribuições de 10/2003 a 03/2004. O
perito judicial atesta que a incapacidade teve início há seis anos do laudo pericial de 17/09/07.
IV - O auxílio-doença concedido administrativamente foi cessado, tendo em vista que as
contribuições relativas ao período de 10/2003 a 12/2003 foram recolhidas com atraso, somente
em 30/12/2004.
V - Agravo não provido."
(TRF - 3ª Região, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2006.61.24.001574-8, 8ª Turma, Rel. Des.
Fed. Marianina Galante, j. 31/5/10, v.u., DE 28/7/10)
Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará
suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça
gratuita.
Tendo em vista a improcedência do pedido, necessário se faz revogar a tutela antecipada
concedida em sentença.
Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido,
revogando-se a tutela antecipada anteriormente concedida.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE CONCOMITANTE AO REINGRESSO
AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS), APÓS LONGO PERÍODO SEM
VERTER CONTRIBUIÇÕES. PEDIDO IMPROCEDENTE. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
I- Os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem: a) o cumprimento do período
de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado,
nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade temporária para o exercício da
atividade laborativa.
II- A incapacidade parcial e permanente ficou comprovada na perícia judicial. Afirmou o esculápio
encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica
apresentada, que o autor de 49 anos e pintor de parede autônomo no período de 2000 a 2012,
"em outubro de 2012 sofre queda de aproximadamente 5 metros de altura quando ocorreu fratura
de planalto tibial esquerdo. Foi encaminhado para hospital e foi necessária uma cirurgia com
colocação de placa e parafusos para osteofixação. Evoluiu com infecção pós cirúrgica e houve
soltura da osteossintese, sendo que posteriormente apresentou consolidação em varo." (fls. 41 –
doc. 26662920 – pág. 5), constatando importante comprometimento de membro inferior direito,
após longo tratamento, e, atualmente, "observa-se que tem limitação sendo essencial um
processo de reabilitação buscando-se função onde não tenha que pegar e/ou transportar objetos
pesados, não tenha que permanecer grandes períodos em posição ortostática e não tenha que
deambular por grandes distâncias" (fls. 42 – doc. 26662920 – pág. 6). Estabeleceu o expert o
início da incapacidade "a partir do trauma que ocorreu no ano de 2012" (fls. 43 – doc. 26662920 –
pág. 7).
III- Convém ressaltar que o Sr. Perito foi enfático em fixar a incapacidade na data da queda em
que sofreu fratura, não havendo que se falar em agravamento do quadro pela soltura das placas
e parafusos, levando a um processo infeccioso um ano depois, quando detinha a qualidade de
segurado.
IV- Dessa forma, forçoso concluir que procedeu ao reingresso ao Regime Geral da Previdência
Social como facultativo, em 1º/10/12, quando sofreu o acidente e surgiu a incapacidade,
impedindo, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por
invalidez, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei de Benefícios.
V- Apelação do INSS provida. Pedido improcedente. Tutela antecipada revogada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS, revogando-se a tutela antecipada
anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA