Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5301895-85.2020.4.03.9999
Relator(a) para Acórdão
Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES
Relator(a)
Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
11/01/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/01/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARA A ATIVIDADE
HABITUAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.DURAÇÃO DO
BENEFÍCIO.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- Comprovada a incapacidade laboral da parte autora para as atividades laborais habituaispor
meio da perícia médica judicial e preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício
– qualidade de segurado e carência –, é devido auxílio-doença.
- Inviável estatuir-se prazo à cessação do benefício. Determinada aefetuação de avaliações
periódicas na autoria, a cargo da autarquia, vedada a factibilidade de cessação automática da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
benesse.
-Apelação parcialmenteprovida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5301895-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE NAERTON NASCIMENTO SANTANA
Advogado do(a) APELADO: CAMILA PISTONI BARCELLA - SP361558-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5301895-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE NAERTON NASCIMENTO SANTANA
Advogado do(a) APELADO: CAMILA PISTONI BARCELLA - SP361558-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de apelação interpostaem face da sentença, não submetida a reexame necessário,que
julgou procedente o pedido de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, discriminou
os consectários legais,ratificou a tutela jurídica provisória anteriormente concedida e fixou multa
diária pordescumprimento em caso de revogação do benefício sem determinação judicial antes
do trânsito em julgado.
A autarquia sustenta a ausência de incapacidade laboral total da parte autora eexora a reforma
integral do julgado. Subsidiariamente, requer sejam afastadas a impossibilidade de cessação
administrativa do benefício e a multa diária fixadas na sentença.
Ofertadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Discordo, com a devida vênia, da solução atribuída ao caso pela douta relatoria, no tocante à
duração da benesse.
Em seu voto, a ilustre relatoria deu parcial provimento ao recurso de apelação do ente autárquico,
e quanto ao termo final do benefício determinou a alta programada, nos seguintes termos:
(...) Nesse passo, afasto a multa fixada na sentença e,considerada a ausência de estimativa de
prazo de tratamento pela perícia judicial, além dodisposto no §9º do artigo 60 supramencionado,o
auxílio-doença deverá sercessado em 120 (cento e vinte) dias, contados da data da publicação
deste acórdão, ressalvada a possibilidade de a parte requerer prorrogação do benefício, o que se
resolverá na esfera administrativa (...).
Ocorre que, segundo o perito judicial, o autor apresentou neoplasia maligna de língua e
foisubmetido, em 2017, à glossectomia parcial, com esvaziamento cervical residual associado à
radioterapia e quimioterapia adjuvante,com término em abril de 2018. Acrescentou que devido à
cirurgia, o quadro"evoluiu com sequela anatomofuncional devido a lesão em nervo espinhal
acessório a D. CIDs C021, C77.0, Z988 e S047".
E, ao ser questionado se era possível estimar qual o tempo e eventual tratamento necessários
para que o autor se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho, ou seja, data de
cessação da incapacidade, o expert judicial respondeu que autor está inapto para a realização de
suasatividades laborais habituaispor tempo indeterminado, pois não há previsão de tratamento
oncológico.
Deste modo, tenho por inviável estatuir-se prazo à cessação do benefício. Penso que melhor
consulta à prudência a determinação de efetuação de avaliações periódicas na autoria, a cargo
da autarquia, vedada a factibilidade de cessação automática da benesse.
Nestes termos, entendimento desta E. Turma:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
AUXÍLIO - DOENÇA . LEI 8.213/1991. DIB.
- Laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes
para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia com
oftalmologista.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral total e temporária, é devido o auxílio -
doença desde a data seguinte à cessação da benesse, ocorrida em 30/06/2014, amoldando,
assim, o julgado ao pedido formulado na petição inicial.
- Perito atrelou a recuperação da capacidade laborativa à realização de cirurgia de catarata no
olho esquerdo da demandante.
- Assim, a ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento
cirúrgico, por um lado, e a facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art.
101 da Lei n. 8.213/91, por outro, obstam a fixação de termo final para o auxílio - doença
concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão
administrativa.
- Apelo da parte autora provido”.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003272-60.2017.4.03.9999/SP, RELATORA : Desembargadora Federal
ANA PEZARINI, j. 05/12/2018).
Ante o exposto, divirjo, em parte, da douta relatoria, apenas para afastar o prazo à cessação do
benefício, nos termos desta fundamentação.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5301895-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE NAERTON NASCIMENTO SANTANA
Advogado do(a) APELADO: CAMILA PISTONI BARCELLA - SP361558-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conheço daapelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por
incapacidade à parte autora.
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), com a
redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, que tem o seguinte teor:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e
idade avançada (...)”.
Já a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da
CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, é devida ao
segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o
trabalho, de forma omniprofissional, e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade
que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no artigo
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
p. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho.
São requisitos para a concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais, quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social.
Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as
condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez ou de
auxílio-doença. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n.
8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza,
ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei).
O reconhecimento da incapacidade, total ou parcial, depende da realização de perícia médica,
por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil (CPC).Contudo, o juiz
não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos
pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos
autos.
Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema:
Súmula 47 da TNU: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve
analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por
invalidez.
Súmula 53 da TNU: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a
incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de
Previdência Social.
Súmula 77 da TNU: O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando
não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.
No caso dos autos,a perícia médica judicial, realizada no dia 17/9/2019,constatou a incapacidade
laboral parcial e permanente doautor (nascido em 1973, qualificado no laudo como pedreiro), por
ser portador de sequela de tratamento oncológico de neoplasia de língua com metástase
ganglionar.
Segundo o perito, o autor apresentou neoplasia maligna de língua e foisubmetido, em 2017, à
glossectomia parcial, com esvaziamento cervical residual associado à radioterapia e
quimioterapia adjuvante,com término em abril de 2018. Acrescentou que devido à cirurgia, o
quadro "evoluiu com sequela anatomofuncional devido a lesão em nervo espinhal acessório a D.
CIDs C021, C77.0, Z988 e S047".
Ele afirmouque autor está inapto para a realização de suasatividades laborais habituais por tempo
indeterminado, pois não há previsão de tratamento oncológico, e concluiu:
"Pelo estudo pericial realizado e análise criteriosa dos documentos apresentados, conclui-se que:
Há incapacidade laborativa parcial e permanente devido a sequelas do tratamento oncológico a
que se submeteu.
Neste caso, a data de início da doença foi em out/2016 e o início da incapacidade foi 07/08/2017,
ocasião em que se diagnosticou a metástase ganglionar e se iniciou o tratamento desta."
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais
elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.
A vasta documentação médica apresentada evidencia as doenças apontadas na perícia e
corroboram a conclusão da prova técnica.
Muito embora o perito tenha mencionado incapacidade laboral apenas parcial,atestou a inaptidão
totalpara o exercício dasatividadeslaborais habituais do autor por tempo indeterminado.
Os requisitos dafiliação e período de carência também estão cumpridos (vide dados do Cadastro
Nacional de Informações Sociais - CNIS) e não foram impugnados nas razões recursais.
Em decorrência, é devidoo benefício de auxílio-doença, na esteira dos precedentes que cito:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL
PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício
de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido". (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL
2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 -
SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 427)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E
QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A
CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de
segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial
comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa,
devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão
pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa
oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada". (APELREE -
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão
Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010
PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS)
Com relação à duração do benefício, necessário fazer algumas considerações.
Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/1991, o benefício de auxílio-
doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de
reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
Ocorre que a legislação pátria promoveu importante inovação no benefício de auxílio-doença,
especialmente quanto à fixação de data de cessação do benefício.
Com a publicação das Medidas Provisórias n. 739, de 7/7/2016, e 767, de 6/1/2017 (convertida na
Lei n. 13.457/2017), conferiu-se amparo normativo à denominada alta programada.
Tais inovações previram que o juiz, ao conceder o auxílio-doença, deve, "sempre que possível",
fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Fixado o prazo, o benefício cessará na data
prevista, salvo se o segurado requerer a prorrogação do auxílio-doença, hipótese em que o
benefício deverá ser mantido até a realização de nova perícia.
A norma estabelece, ainda, que, se não for fixado um prazo pelo juiz, o benefício cessará após o
decurso do lapso de cento e vinte dias, exceto se houver pedido de prorrogação.
Confiram-se os parágrafos incluídos no artigo60 da Lei n. 8.213/1991:
"Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do
afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da
incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...).
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o
prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença,
exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento,
observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá
ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão
ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste
artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração
perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária,
será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso
daquele que indeferiu o benefício."
Como se vê, a fixação de data de cessação do benefício possui, agora, amparo normativo
expresso, de modo que a lei não apenas autoriza, mas impõe que o magistrado fixe, "sempre que
possível", data para a alta programada.
Por oportuno, convém destacar que a alta programada ora instituída por lei não impede a
realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. Ela
apenas impõe uma condição para que seja feita nova avaliação médica, qual seja, o requerimento
de prorrogação do benefício. Trata-se de exigência razoável e que não ofende qualquer
dispositivo constitucional, não restando configurada, portanto, nulidade.
Além disso, o acréscimo do §10 ao artigo 60 de Lei 8.213/1991 veio reforçar o poder-dever que o
INSS possui de, a qualquer momento, convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para que
seja avaliado se ainda permanece a incapacidade ensejadora do benefício.
Nesse passo, afasto a multa fixada na sentença e,considerada a ausência de estimativa de prazo
de tratamento pela perícia judicial, além dodisposto no §9º do artigo 60 supramencionado,o
auxílio-doença deverá sercessado em 120 (cento e vinte) dias, contados da data da publicação
deste acórdão, ressalvada a possibilidade de a parte requerer prorrogação do benefício, o que se
resolverá na esfera administrativa.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da autarquia para, nos termos da
fundamentação, afastar a multa e fixar a data de cessação do auxílio-doença em 120 (cento e
vinte) dias, contados da data da publicação deste acórdão,ressalvada a possibilidade de a parte
requerer prorrogação do benefício, o que se resolverá na esfera administrativa.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARA A ATIVIDADE
HABITUAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.DURAÇÃO DO
BENEFÍCIO.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- Comprovada a incapacidade laboral da parte autora para as atividades laborais habituaispor
meio da perícia médica judicial e preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício
– qualidade de segurado e carência –, é devido auxílio-doença.
- Inviável estatuir-se prazo à cessação do benefício. Determinada aefetuação de avaliações
periódicas na autoria, a cargo da autarquia, vedada a factibilidade de cessação automática da
benesse.
-Apelação parcialmenteprovida. ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as
acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação da
autarquia, nos termos do voto do Desembargador Federal Batista Gonçalves, que foi
acompanhado pela Juíza Federal Convocada Leila Paiva (4º voto) e pelo Desembargador Federal
David Dantas (5º voto). Vencida a então Relatora, Juíza Federal Convocada Vanessa Mello, que
dava parcial provimento à apelação da autarquia em maior extensão, no que foi acompanhada
pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan. Julgamento nos termos do disposto no art. 942,
caput e § 1º, do CPC. Lavrará acórdão o Desembargador Federal Batista Gonçalves, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA