Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5052889-59.2021.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
13/05/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA ATESTADA
POR LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE
GRAÇA.REQUISITOSPREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS
PROCESSUAIS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- Comprovada a incapacidade temporária da parte autora para as atividades laborais habituais
por meio da perícia médica judicial e preenchidos os demais requisitos para a concessão do
benefício, é devido auxílio-doença.
-À luz do inciso IV, do artigo 15, da Lei n. 8.312/1991, mantém a qualidade de segurado até 12
(doze) meses apóso livramento, o segurado retido ou recluso.
- O termo inicial da concessão do benefício previdenciário por incapacidade é a prévia postulação
administrativa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento)
ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da
caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final
de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem
como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do
pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da
sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
-Inversão da sucumbência. Condenação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar
honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-
se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º,
2º, 3º, I, e 11, doCódigo de Processo Civil e Súmula n.111 do STJ, já aplicada a majoração
decorrente da fase recursal.
- Apelação parcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5052889-59.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: CAIO CESAR TEIXEIRA
Advogado do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO DA SILVA FILHO - SP365072-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5052889-59.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: CAIO CESAR TEIXEIRA
Advogado do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO DA SILVA FILHO - SP365072-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face dasentença que julgou
improcedentes os pedidos de concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, condenando-a
ao pagamento da verba honorária, observada a gratuidade de justiça.
Nas razões de apelação, a parte autora aduz o preenchimento de todos os requisitos
necessários à obtenção de auxílio-doença no período de cento e vinte dias, contados da data
do requerimento administrativo. Requer a reformado julgado.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5052889-59.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: CAIO CESAR TEIXEIRA
Advogado do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO DA SILVA FILHO - SP365072-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de auxílio-doença à
parte autora.
A cobertura do evento incapacidade para o trabalho é garantia constitucional prevista no Título
VIII, Capítulo II da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal
(CF/1988), cuja redação atual é dada pela Emenda Constitucional n. 103, publicada em
13/11/2019 (EC n. 103/2019):
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I - cobertura dos eventos de
incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (...)”.
Já a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III,
da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício.
A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade
permanente (EC n. 103/2019), é devida ao segurado que for considerado permanentemente
incapaz para o exercício de quaisquer atividades laborativas, não sendo possível a reabilitação
em outra profissão.
Nos termos do artigo 42daLei n. 8.213/1991, o benefício será devido ao segurado que, estando
ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para
o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á pago enquanto permanecer
nesta condição.
Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária (EC
n. 103/2019), é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho, à
luz do disposto no artigo 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer
atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)"
(Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do
Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
São exigidos à concessão desses benefícios, além da incapacidade laboral: a qualidade de
segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, bem como a
demonstração deque o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social (RGPS).
Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as
condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez ou
de auxílio-doença. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n.
8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer
natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei).
O reconhecimento da incapacidade, total ou parcial, depende da realização de perícia médica,
por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil (CPC). Contudo, o juiz
não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos
pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos
autos.
Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema.
Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve
analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por
invalidez”.
Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a
incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de
Previdência Social”.
Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais
quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.
No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada no dia16/3/2020, atestou a ausência de
incapacidade laboral do autor(nascido em 1996, qualificado no laudo como auxiliar geral em
fundição/jardineiro), conquanto portador de histórico de "Fratura maléolo medial e fíbula
esquerdos".
Entretanto, o perito constatou que o autor esteve total e temporariamente incapacitado para o
trabalho, pelo período de noventadias (de 10/9/2019 a 10/12/2019), em razão do período de
consolidação das fraturas. Ele esclareceu:
"Autor de 25 anos, destro, ensino fundamental completo, alega ter sofrido fratura em perna
direita em estabelecimento prisional que o teria incapacitado para o trabalho após a saída.
O periciado apresenta RX mostrando fratura em maléolo e fíbula esquerdo, entretanto, tal
imagem não tem data. O autor informa que o RX foifeito em 04.09.2019 (um dia depois do
trauma). Apresenta exame radiológico de controle evolutivo de fratura realizado em 19.11.2019.
As diretrizes de apoio à decisão médico-pericial em ortopedia e traumatologia aponta que a
consolidação destas fraturas se dá em quarenta e cinco dias e que o tempo total de
recuperação da fratura de fíbula e maléolo medial é de 60 e 90 dias respectivamente. Nestes
casos considera-se o maior tempo como o tempo necessário para recuperação total, qual seja,
90 dias.
O documento de folhas 33 foi emitido em 10.09.2019. Estabeleço, para fins periciais, esta data
como a data em que inicia a contagem de tempo de cicatrização. Desta forma, existiu
incapacidade laboral até 10.12.2019.
6. CONCLUSÃO: Desta forma conclui-se: Periciado sofreu fratura de maléolo medial de tíbia
esquerda e de terço distal fíbula que geraram incapacidade total e temporária de 03.09.2019
(data informada como sendo a data da queda) até 10.12.2019. Não há incapacidade
permanente."
Em laudo complementar, o perito respondeu aos quesitos suplementares apresentados e
ratificou sua conclusão pela incapacidade laboralpor noventa dias, e não pelos cento e vinte
dias alegados pelo autor. Vejamos:
"(...) 7 – Consta nos autos às fls. 27/33, a prescrição médica do afastamento por 120 (cento e
vinte dias). Foi observado pelo r. perito o documento médico?
R: Todos os documentos acostados foram avaliados pelo perito. Este perito inclusive
transcreveu o documento com esta informação.
8 – O r. perito aduz que o afastamento por 90 (noventa) dias é o suficiente, contudo, alguma
complicação médica ou a não recuperação clínica aguarda, até mesmo uma nova fratura,
poderia ser necessário o afastamento por 120 (cento e vinte) dias? Em caso negativo, favor
justificar.
R: O perito não aduz. As diretrizes de apoio à decisão médico-pericial em ortopedia e
traumatologia que apontam a consolidação destas fraturas em quarenta e cinco dias e que o
tempo total de recuperação da fratura de fíbula e maléolo medial é de 60 e 90 dias
respectivamente. Não há documentos que apontem complicações e a perícia não aborda
hipóteses.
9 – Há comprovação científica que em todos os casos de fratura no tornozelo análogos ao
ocorrido com o periciado, em 90 (noventa) dias o paciente pode retornar a laborar
normalmente? Em caso positivo favor justificar.
R: Vide resposta anterior. Acrescento que no caso concreto, o exame objetivo revelou ausência
de incapacidade.
10 – Pode o periciado em 90 (noventa) dias após a fratura realizar atividades com o uso de
força/apoio, como carga/descarga de caminhões, prática esportiva, subir/descer escadas,
pedreiro, como se nada tivesse ocorrido no membro lesionado.
R: De acordo com as diretrizes de apoio à decisão médico-pericial em ortopedia e
traumatologia, este é o tempo necessário para a consolidação destas fraturas. Após
consolidada, sim.
11 – Entende o r. perito como excessivo o afastamento por 120 (cento e vinte dias) para
recuperação da fratura ocorrida?
R: Esta perícia não avalia posições adotada por outro profissional. Cabe ao perito fundamentar
suas próprias conclusões.
12 – Algum fator poderia levar o afastamento por mais de 90 dias como, falta de nutrientes,
lesões anteriores, falta de cálcio? Em caso negativo favor justificar.
R: A perícia não avalia suposições, hipóteses.
Após reavaliar os trabalhos periciais, reafirmo as conclusões ali apresentadas."
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais
elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso. Atestados e exames
particulares juntados não possuem o condão de alterar a convicção formada pelas conclusões
do laudo, esse produzido sob o pálio do contraditório.
Resta verificar, entretanto, os demais requisitos para a concessão dos benefícios pleiteados.
Tendo em vista tratar-se de incapacidade laboral temporária decorrente de "acidente de
qualquer natureza", trata-se dehipótese de dispensa de carência,nos termos do artigo 26, II, da
Lei de Benefícios.
Quanto à qualidade de segurado, cabe destacar que ela se mantém, em regra, com a filiação
ao RGPS, seja com o exercício de atividade remunerada ou com o recolhimento de
contribuições previdenciárias.
Entretanto, a lei estabelece um lapso temporal denominado “período de graça” no qual o
segurado, ainda que não esteja exercendo atividade remunerada ou efetuando o recolhimento
de contribuições, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus a benefício
previdenciário (artigo 15 da Lei n. 8.213/1991).
De acordo com o inciso II, do artigo 15, da Lei n. 8.312/1991, mantém a qualidade de segurado
até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições aquele que deixar de exercer atividade
remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração, sendo que o Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/1999) em seu
artigo 13, inciso II, prorroga o período de graça por 12 (doze) meses para o segurado que
houver recebido benefício de incapacidade, após a sua cessação.
À luz do inciso IV, do artigo 15, da Lei n. 8.312/1991, mantém a qualidade de segurado até 12
(doze) meses apóso livramento, o segurado retido ou recluso.
Os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) revelam: (i) a manutenção de
vínculos trabalhistas entre 12/5/2010 e 16/5/2013; (ii) a percepção de auxílio-doença de
30/10/2013 a 20/1/2014 e (iii) percepção de auxílio-reclusão de 15/5/2014 a 17/10/2019.
O requerimento administrativo foi apresentado em 24/10/2019, o qualfoi indeferido por ter
considerado que o autor perdeu a qualidade de segurado(ID154869132 - Pág. 1).
Entretanto, é equivocada referidadecisão administrativa da autarquia, uma vez que não foi
observada a prorrogação do período de graça prevista no inciso IVdo artigo 15 da Lei n.
8.213/1991, a que faz jus o autor,pois eleestava reclusoapós a cessação do auxílio-doença.
Nessas circunstâncias, considerados os períodos de graça previstos nos aludidos incisos,
verifica-se que o autor manteve a qualidade de seguradoaté 10/2020.
Em decorrência, preenchido o requisito da qualidade de segurado e comprovada a
incapacidade laboral por meio da perícia médica judicial,é devido o benefício de auxílio-doença,
na esteira dos precedentes que cito:
Nesse diapasão:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA
E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A
CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de
segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo
pericial comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade
laborativa, devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da
incapacidade, razão pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo
pericial. IV - Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada."
(APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5
UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1
DATA:17/09/2010 PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS)
O termo inicial do benefício é a prévia postulação administrativa(AgRg no REsp 1418604/SC,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014). Portanto, o autor faz jus ao auxílio-doença
no período de24/10/2019 (DER)até10/12/2019.
Passo à análise dos consectários.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os
cálculos na Justiça Federal.
Fica afastada a incidência da Taxa Referencial (TR) na condenação(Repercussão Geral no RE
n. 870.947, em 20/9/2017).
Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (artigo 240 do CPC), à
razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do artigo 1.062 do CC/1916, até a vigência do
CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos
termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009,
a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações
introduzidas no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/2009
(Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua
incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996,
bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a
exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por
força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Invertida a sucumbência, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar
honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação,
computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do
artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, doCPC e Súmula n.111 do Superior Tribunal de Justiça, já
aplicada a majoração decorrente da fase recursal.
Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou
do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (artigo 85, § 4º, II, do CPC).
Diante do exposto, dou parcial provimentoà apelação para determinar a concessão deauxílio-
doença à parte autora no período de 24/10/2019 a10/12/2019,acrescido dos consectários legais
acima discriminados.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA
ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO
PERÍODO DE GRAÇA.REQUISITOSPREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE
MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- Comprovada a incapacidade temporária da parte autora para as atividades laborais habituais
por meio da perícia médica judicial e preenchidos os demais requisitos para a concessão do
benefício, é devido auxílio-doença.
-À luz do inciso IV, do artigo 15, da Lei n. 8.312/1991, mantém a qualidade de segurado até 12
(doze) meses apóso livramento, o segurado retido ou recluso.
- O termo inicial da concessão do benefício previdenciário por incapacidade é a prévia
postulação administrativa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n.
870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por
cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração
da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo
final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996,
bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a
exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por
força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
-Inversão da sucumbência. Condenação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar
honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação,
computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do
artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, doCódigo de Processo Civil e Súmula n.111 do STJ, já aplicada
a majoração decorrente da fase recursal.
- Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
