PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ATIVIDADE LABORAL CONCOM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, com antecipação de tutela.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, o qual deverá será devido durante um ano a contar de 21/11/2016 (data atestada pela perícia). Correção monetária e juros de mora aplicável o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Concedida a antecipação de tutela, para determinar a implantação do benefício. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre a soma das prestações vencidas até a sentença.

Inconformadas apelam as partes.

A autora, pleiteando a alteração do termo inicial para data do requerimento administrativo sem prazo para cessar o benefício.

A Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, tendo em vista que continuou a laborar. Subsidiariamente, pleiteia a redução dos honorários advocatícios e que sejam observados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, com a aplicação da Lei nº. 11.960/09.

O INSS comprova o cumprimento da determinação judicial para implantação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 619.156.439-6, com DIB (data de início do benefício) em 21/11/2016; DIP (data de início do pagamento) em 01/05/2017; RMI (renda mensal inicial) de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais); e DCB (data de cessação do benefício) em 20/11/2017.

Subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos, destacando-se: extrato do sistema Dataprev, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença, por parecer contrário da perícia médica (DER: 11/12/2014).

A Autarquia juntou consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, constando recolhimentos à previdência social de 11/2012 a 03/2015.

A parte autora, tapeceira, contando atualmente com 66 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 21/11/2016.

O laudo atesta que a periciada apresenta marcha antálgica, discreto edema em joelho direito, e limitação do movimento de flexão de tal articulação. Conclui pela existência de incapacidade total, multiprofissional e temporária durante um ano a partir de 21/11/2016.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recolhia contribuições previdenciárias quando a demanda foi ajuizada em 18/02/2015, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e temporária para o labor.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Embora a Autarquia Federal aponte que a parte autora não esteja incapacitada para o trabalho, tendo em vista que continuou a laborar após o surgimento da enfermidade, não se pode concluir deste modo, eis que a requerente não possui nenhuma outra fonte de renda para manter a sua sobrevivência, ficando, deste modo, compelida a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde.

Nesse sentido:

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para a atividade laborativa habitual, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Neste caso, o termo inicial deve ser modificado para a data do requerimento administrativo (11/12/2014), de acordo com decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia, verbis:

Com relação ao termo final, entendo que não se justifica a sua fixação em data estimada pela perícia, estabelecida em um ano a contar do exame médico (20/11/2017), cabendo ao INSS designar nova perícia a fim de avaliar a persistência ou não da incapacidade para o trabalho.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação do auxílio-doença, que deverá ser mantido, até o trânsito em julgado da presente ação, ou até decisão judicial em sentido contrário.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder ao desconto das prestações correspondentes ao período em que a requerente recolheu contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, bem como à compensação dos valores recebidos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, dou provimento ao apelo da parte autora e parcial provimento à apelação da Autarquia Federal apenas para determinar o desconto das parcelas posteriores ao termo inicial em que tenha eventualmente ocorrido o recolhimento de contribuições.

O benefício é de auxílio-doença a partir de 11/12/2014 (data do requerimento administrativo). Mantida a tutela antecipada, nos termos da fundamentação.

Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.