PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. TRF3. 0031525-92.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação em face de sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca o restabelecimento do auxílio doença, desde a cessação (25.05.2007, CNIS fls. 337/338), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença de fls. 180/181 foi anulada pelo e. Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 305/319).

Regularmente processado o feito, o MM. Juízo a quo, confirmando a antecipação da tutela concedida na sentença anteriormente exarada, julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o auxílio doença desde a cessação administrativa, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, e honorários advocatícios de 20% sobre o valor devido até a sentença.

O réu apela, requerendo, em preliminar, o julgamento do recurso pela Justiça Estadual, sustentando que o benefício pleiteado tem natureza acidentária; pugna pelo pagamento do porte de remessa e retorno somente ao final do processo. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença, sob a alegação de ausência de incapacidade laborativa, em razão da manutenção de vínculos empregatícios.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, a presente ação foi ajuizada em 14.12.2007, em razão da cessação administrativa do auxílio doença previdenciário (espécie 31), em 25.05.2007 (fls. 23 e 112).

Como se vê dos autos, a sentença anulada (fls. 180/181 e 305/319) julgou procedente o pedido inicial, condenando o réu a restabelecer o benefício de auxílio doença, desde o dia seguinte à cessação administrativa (26.05.2007 - fls. 112), concedendo a antecipação da tutela.

Intimado a implantar o benefício, o INSS, ao invés de restabelecer o benefício de auxílio doença previdenciário (espécie 31), implantou o benefício de auxílio doença acidentário - espécie 91, conforme se vê do ofício nº 21.028.070/APSADJ/4.270/2013, datado de 17.10.2013 (fls. 297).

Assim, malgrado a equivocada implantação do benefício de natureza acidentária pelo INSS, tratando-se de pedido de concessão de benefício por incapacidade, de natureza previdenciária, a competência para julgamento do recurso é da Justiça Federal.

Passo ao exame da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

A qualidade de segurado e a carência restaram demonstradas (fls. 16/26).

No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 25.11.2011, atesta ser o autor portador de lesão em menisco medial, apresentando incapacidade parcial e definitiva (fls. 167/175).

Como já dito, o autor esteve em gozo do benefício de auxílio doença no período de 07.03.2007 a 25.05.2007.

De acordo com os documentos médicos de fls. 35/36, que instruem a inicial, o autor, por ocasião da cessação do benefício, estava ainda em tratamento e sem condições de retornar ao trabalho.

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito do autor ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior:

Conquanto considere desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que a segurada, apesar das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua atividade laborativa, por necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria temerário exigir que se mantivesse privada dos meios de subsistência enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial, tal entendimento não restou acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela Seção.

Confiram-se:

Assim o benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte ao da cessação indevida, ocorrida em 25.05.2007 (fls. 112), devendo ser mantido até 01.01.2010, data que antecede ao seu retorno às atividades laborais.

O benefício de auxílio doença por acidente do trabalho nº 6036354260, erroneamente implantado pelo INSS deve ser imediatamente cancelado, devendo ser restabelecido o benefício de auxílio doença nº 560517099.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, revogando expressamente a tutela antecipada, devendo o réu conceder ao autor o benefício de auxílio doença no período de 25.05.2007 a 01.01.2010, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante ao exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação para reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença no período de 25.05.2007 a 01.01.2010 e para adequar os honorários advocatícios.

É o voto.