PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. TRF3. 0031332-77.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação contra sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo.

Antecipação da tutela concedida em 12.05.2011 (fls. 80 e 130).

O MM. Juízo a quo, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder o auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (10.09.2010, fl. 19), e pagar as parcelas vencidas, acrescidas de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, Resol. CJF 134/2010, e Lei nº 11.260/2009, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor devido até a sentença.

Apela o réu, arguindo, em preliminar, cerceamento de defesa, requerendo a reabertura da instrução processual, com requisição dos prontuários médicos da autora, para determinação das datas de início da doença e da incapacidade. No mérito, requer a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, se o Juízo sentenciante entendeu suficientes os elementos contidos no laudo pericial apresentado.

Passo à análise da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

Como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora verteu contribuições ao RGPS de março a agosto/2000, como "empregado doméstico", e de outubro/2008 a março/2010, na categoria "contribuinte individual".

Tendo contribuído até março/2010, é certo que manteve a qualidade de segurada até 15.05.2011, pelo cumprimento do "período de graça" a que faz jus, nos termos do Art. 15, § 4º, da Lei nº 8.213/91, c.c. Art. 30, II, da Lei nº 8.212/91.

De outra parte, o documento médico de fl. 24 atesta a incapacidade laborativa em 09.03.2011.

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após a cessação do período de graça, em 15.05.2011, se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que é portadora.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à capacidade laboral, foram realizadas 02 exames periciais.

O laudo, referente ao exame realizado em 05.07.2011, atesta que a autora é portadora de discopatia na coluna vertebral, escoliose, fibromialgia, osteoartrose, depressão, hipertensão arterial, cefaleia, e arritmia cardíaca, com incapacidade parcial e permanente, há um ano, ou seja, desde julho/2011 (fls. 93/95).

A segunda perícia, realizada em 15.05.2013, constatou que a autora padece de lombalgia e lombociatalgia crônicas, decorrentes de processo degenerativo e escoliose lombar, e alterações ósteodegenerativas, com incapacidade parcial e permanente, anterior a 2010, para atividades que exijam grandes esforços físicos, como a função de faxineira doméstica, podendo realizar trabalhos de leve a moderado esforço (fls. 160/167).

Não se pode afirmar que somente a incapacidade total justifica a concessão do benefício de auxílio doença, vez que é predominante o entendimento segundo o qual, verificando-se que a incapacidade parcial está acompanhada de elementos concretos que indiquem a necessidade de reabilitação do segurado, é de rigor a concessão do auxílio doença (STJ, REsp 699.920/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/02/2005, DJ 14/03/2005, p. 423).

Com o escopo de pacificar a matéria no âmbito dos órgãos jurídicos da União Federal, a Advocacia-Geral da União editou a Súmula 25, cujo teor é o seguinte:

A presente ação foi proposta em 14.03.2011, em razão do indeferimento dos pleitos administrativos de concessão do auxílio doença, formulados em 10.09 e 09.12.2010, com base em pareceres contrários das perícias médicas da Autarquia (fls. 19 e 21).

Os documentos médicos que instruem a ação (fls. 23/25, 45/47, 50/55, 58/68, 79, 85/87, 97/100, 122 e 168) demonstram que a autora encontra-se acometida pelas moléstias assinaladas nos laudos periciais; a incapacidade laborativa só foi atestada em 09.03.2011 (fl. 24); o laudo médico de fl. 23, emitido em 29.12.2010 não atesta a incapacidade, apenas consigna o relato da autora.

Malgrado a conclusão dos laudos periciais, de início da incapacidade em julho/2010, ou anterior àquele ano, o cotejo entre os documentos médicos que instruem a ação revelam que embora o diagnóstico da patologia ortopédica tenha ocorrido em momento anterior, a incapacidade se deu em razão do agravamento do quadro, a partir de março/2011, data do atestado médico de fl. 24, e no referido mês a autora mantinha a qualidade de segurada do RGPS, pois usufruía do período de graça; desta forma, não há que se falar em doença preexistente, sendo o caso de aplicação da ressalva prevista no § 2º, do Art. 42, da Lei nº 8.213/1991.

Confira-se:

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença, até que se comprove a melhora do seu quadro de saúde, momento em que poderá ocorrer a cessação do benefício, ou enquanto não habilitada plenamente à prática de sua função habitual, ou de outra atividade compatível com o quadro de saúde, ou, ainda, considerada não recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91.

Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, in verbis:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (04.08.2011, fl. 101), tendo em vista que o início da incapacidade foi fixada pelo sr. Perito judicial em março/2011 (fl. 24).

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença a partir de 04.08.2011, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.

Ante ao exposto, afastada a questão posta na abertura do apelo, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial do benefício e para adequar os honorários advocatícios.

É o voto.