Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5184516-26.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
27/05/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 29/05/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.
3. Nos termos da Súmula 25/AGU, "Será concedido auxílio doença ao segurado considerado
temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial,
atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que
permita sua reabilitação para outras atividades laborais.".
4. Presentes os requisitos, faz jus o autor ao restabelecimento do benefício de auxílio doença,
não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que
exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e
insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
9. Apelação provida em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5184516-26.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: RICARDO RODRIGO DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO DA CUNHA BASTOS - SP279784-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5184516-26.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: RICARDO RODRIGO DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO DA CUNHA BASTOS - SP279784-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento, em
que se busca o restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação, ocorrida em 21.06.2016,
e conversão em aposentadoria por invalidez, se for o caso, com o acréscimo legal de 25%.
O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, com fundamento na ausência de
comparecimento à reabilitação profissional, condenando o autor ao pagamento de custas
processuais, e honorários advocatíciosde 10% sobre o valor da causa, atualizado, ressalvando a
observação à gratuidade processual.
O autor apela, pleiteando a reforma da r. sentença.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
O julgamento do recurso foi convertido em diligência, para determinar o retorno dos autos à
origem, e a realização de perícia médica (ID 126228453/1 e 4).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5184516-26.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: RICARDO RODRIGO DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO DA CUNHA BASTOS - SP279784-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A qualidade de segurado e a carência restaram demonstradas.
No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 29.06.2019,
atesta que o periciado é portador do vírus da imunodeficiência humana (HIV), apresentando
incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam esforço físico de grande
intensidade, posições forçadas de tronco, e/ou que exponham a si e a terceiros ao risco de
contaminação, havendo capacidade para a função habitual (motorista de automóvel), e
possibilidade de reabilitação profissional (ID 126228483/1 a 5).
Indagado sobre o início da incapacidade, não soube o experto afirmar com precisão, declarou, no
entanto que em 2016 o autor já estaria inapto.
Ainda que a perícia médica tenha concluído pela ausência de incapacidade para a atividade
habitual, é cediço que o julgador não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu
convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros
elementos contidos nos autos, tais como os atestados e exames médicos colacionados.
Nesse sentido, a jurisprudência da c. Corte Superior:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO
SEGURADO. NÃO VINCULA ÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E
CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador
Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos
relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-
econômica, profissional e cultural do segurado.
3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado
não fica vincula do à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos
outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
4. Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de
escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho,
para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo faz jus à concessão de aposentadoria
por invalidez .
5. Agravo Regimental do INSS desprovido.
( AgRg no REsp 1055886/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,
julgado em 01/10/2009, DJe 09/11/2009) e
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE
PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE
OUTROS MEIOS.
1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade
social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra
da lei.
2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova
pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do
benefício pretendido pelo segurado.
3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial,
se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo,
inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade
laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1102739/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
20/10/2009, DJe 09/11/2009)".
Acresça-se que a análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a
concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas
as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o
desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em
consideração as suas condições pessoais, tais como aptidões, habilidades, grau de instrução e
limitações físicas.
Ademais, não se pode afirmar que somente a incapacidade total justifica a concessão do
benefício de auxílio doença, vez que é predominante o entendimento segundo o qual, verificando-
se que a incapacidade parcial está acompanhada de elementos concretos que indiquem a
necessidade de reabilitação do segurado, é de rigor a concessão do auxílio doença (STJ, REsp
699.920/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/02/2005, DJ
14/03/2005, p. 423).
Com o escopo de pacificar a matéria no âmbito dos órgãos jurídicos da União Federal, a
Advocacia-Geral da União editou a Súmula 25, cujo teor é o seguinte:
"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o
trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos
legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras
atividades laborais." (DOU, Seção I, de 10/06, 11/06 e 12/06/08).
A presente ação foi ajuizada em 15.07.2016, após a cessação do auxílio doença, ocorrida em
21.06.2016.
Os documentos médicos que instruem a ação demonstram que o autor é portador do vírus HIV,
espondilodiscoartrose degenerativa, e hérnia de disco em coluna lombar, e que esteve
incapacitado em junho/2016 em razão da patologia ortopédica, permanecendo em tratamento
fisioterápico em janeiro/2019.
Considerando as restrições e o quadro álgico decorrentes da patologia em coluna lombar (hérnia
discal), somadas ao acometimento pelo vírus da imunodeficiência adquirida (HIV), concluo que a
incapacidade atestada pelo experto se estende à função exercida pelo autor (motorista, CTPS ID
126228419/1 e 2), e que na data da cessação do benefício permanecia impossibilitado de exercer
o labor, razão pela qual reputo justificado o não comparecimento à convocação efetuada pela ré
em 08.06.2016 (ID 126228426/6).
Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se
reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando
configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos
termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível
de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada
oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de
incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o
benefício aposentadoria por invalidez.
2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de
auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei
8.213/1991.
3. ... 'omissis'.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma,
julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014);
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE
REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a
carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência
do segurado. (g.n.)
2. ... 'omissis'.
3. ... 'omissis'.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em
20/05/2008, DJe 25/08/2008) e
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.
1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-
doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os
requisitos daquele.
2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter
temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.)
3. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 312.197/SP, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 15/05/2001, DJ
13/08/2001, p. 251)".
De outra parte, tendo em conta as restrições ao exercício da função habitual, e a possibilidade de
reabilitação, apontadas pelo sr. Perito judicial, impende salientar a aplicabilidade do disposto no
Art. 62, da Lei nº 8.213/91:
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja
considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou,
quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Redação dada pela Lei nº
13.846, de 2019)
§ 2º A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação
que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função
do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do INSS.
(Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)."
Em suma, há de se reconhecer o direito de auferir o benefício enquanto não habilitado
plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerado não-recuperável, nos ditames
do Art. 59, da Lei 8.213/91.
O benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte à cessação, ocorrida em 21.06.2016.
Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu restabelecer o benefício deauxílio doença
a partir de 22.06.2016,e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas
de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos
períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art.
85, do CPC.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-
35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.
Ante ao exposto, dou parcial provimento à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.
3. Nos termos da Súmula 25/AGU, "Será concedido auxílio doença ao segurado considerado
temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial,
atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que
permita sua reabilitação para outras atividades laborais.".
4. Presentes os requisitos, faz jus o autor ao restabelecimento do benefício de auxílio doença,
não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que
exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e
insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
9. Apelação provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento a apelacao, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
