PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO MANTIDO. LOAS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento à apelação do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, previstos nos artigos 42 e 53/69 da Lei nº 8.213/91, ou ainda do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu à concessão do benefício de auxílio-doença à parte autora, no período de 15/01/2014 a 15/07/2014, cujas parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento dos honorários de advogado, fixados em 10% do valor da condenação, considerando como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Dispensado o reexame necessário, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/73.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentando, em síntese, a ausência de qualidade de segurado do autor, ao argumento de que se trata de incapacidade preexistente.

A parte autora, por sua vez, requer a reforma da sentença quanto à fixação do termo final do benefício.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos à esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Caso concreto

O extrato do sistema CNIS que faz parte integrante desta decisão, demonstram que a parte autora exerceu atividade remunerada abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social e recolheu contribuições restando comprovado o cumprimento da carência.

O autor, motorista, com 60 anos de idade no momento da perícia médico judicial, afirma ser portador de tendinite calcificante do ombro, transtorno não específico do disco intervertebral e espondilose não específica, condição que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 14/01/2014 (fls. 100/107) revela que a parte autora é portadora de incapacidade parcial e temporária para a função de motorista. Informa ainda que não há como precisar o início da incapacidade, havendo estimativa de recuperação em 06 meses.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Ressalte-se que o teor do laudo pericial se coaduna com a documentação médica carreada aos autos pela parte autora.

Nesse passo, quanto à qualidade de segurado do autor, observa-se que o autor exerceu atividade remunerada abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social até 01/2002 e passou a recolher contribuições como contribuinte individual a partir de 01/09/2010. Considerando que não foi possível fixar a data da incapacidade, não há como se concluir por sua preexistência, como alega o réu. De sua vez, a constatação de que a parte autora era portadora de moléstia não conduz automaticamente à configuração da incapacidade laborativa, não havendo nos autos nenhum documento que possibilite a conclusão de que o autor já estava incapaz à época em que passou a recolher as contribuições como contribuinte individual. O próprio INSS indeferiu o pedido do autor em razão da ausência de incapacidade, conforme se verifica às fls. 08.

Portanto, diante do conjunto probatório e constatada a existência de incapacidade parcial e temporária, com repercussão na atividade laboral do autor, de rigor a concessão do auxílio-doença.

Quanto ao termo final do benefício, observa-se que o laudo de perícia médica informou que o tempo estimado para recuperação era de 06 meses, não havendo nos autos nenhum documento que indicasse que a incapacidade teria duração superior ao indicado pelo perito judicial. Desta forma, considerando ademais a redação atual do § 8º do artigo 60 da Lei de Benefícios, mantenho a sentença que fixou o termo final do benefício em 15/07/2014.

De outra parte, o relatório social às fls. 72 informou despesas da família no valor de R$ 980,00 com água, energia elétrica e alimentação, bem como a renda familiar advinda do trabalho da filha do autor como professora no valor de R$ 2.231,00, não havendo, portando, demonstração da condição de miserabilidade.

Sendo assim, considerando ademais que se trata de incapacidade parcial e temporária, não restaram preenchidos os requisitos necessários para concessão do benefício assistencial.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora nos termos da fundamentação.

É como voto.