PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. BENEFÍCIO DENEGADO. TRF3. 0028879-12.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação do benefício, em 24/08/2010, até a data da juntada do laudo pericial, em 02/04/2013 e após, aposentadoria por invalidez, discriminando os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória.

O INSS requer, preliminarmente, a revogação da antecipação de tutela, tendo em vista a irreversibilidade do provimento. Pugna, ainda, pela reforma da sentença quanto ao mérito, uma vez que a doença seria preexistente ao reingresso da autora na previdência social ou, subsidiariamente, a concessão apenas da aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial, fixação dos juros nos termos da Lei nº 11.960/09 e a verba honorária conforme os critérios de equidade do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC (fls. 158/164).

É o relatório.

Incialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

O artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (24/08/2010) e da sentença (23/11/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada R$ 510,00), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Passo, portanto, à análise da remessa oficial e do recurso autárquico.

Inicialmente, consigno que a antecipação de tutela foi concedida pelo juízo "a quo" em observância aos requisitos legais e de forma fundamentada, considerando o fundado receio de dano irreparável face ao caráter alimentar do benefício previdenciário (fl. 149), que se sobrepõe à eventual irreversibilidade da medida.

Ademais, ausente impugnação, em momento oportuno, acerca da antecipação dos efeitos da sentença, a matéria resta preclusa.

In casu, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 19/01/2011 (fl. 02) visando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 18/02/2011 (fl. 30).

Realizada a perícia médica em 25/09/2012, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 08/03/1953, doméstica e que não completou o ensino fundamental, total e permanentemente incapaz para o trabalho, por ser portadora de "protrusões discais e abaulamentos discais em L4-L5 e L5-S1 comprimindo a face ventral do saco dural e reduzindo a amplitude dos forames de conjugação, espondilodiscoartrose lombo sacra, discopatia degenerativa em C5-C6 e C6-C7, hérnia de disco posterior centro mediana em C5-C6 que comprime a face ventral do saco dural e oblitera a gordura epidural e as bases dos forames de conjugações adjacentes e correspondentes, estenose do canal raquiano ósseo no nível de C5-C6, diabetes melitus e HAS", doenças estas progressivas e não passíveis de reabilitação (fls. 68/71).

O perito afirmou não haver elementos objetivos para definir a DII.

Conforme os dados do CNIS, a parte autora recolheu contribuições como empresário/empregador entre 1990 e 1993 e, após, como contribuinte individual de 01/08/2009 a 31/07/2010 e de 01/01/2011 a 31/05/2012. Por força da antecipação de tutela, foi-lhe concedido auxílio-doença entre 24/08/2010 e 01/04/2013 (NB 602.150.336-1) (fl. 77) e, a partir desta data, aposentadoria por invalidez (NB 613.651.055-7) (fls. 41/43 e 165/166).

Por sua vez, as cópias da CTPS da autora revelam dois contratos de trabalho como doméstica, nos períodos de 01/08/1984 a 31/10/1984 e de 02/01/1986 a 31/03/1986 (fls. 23/24).

De outro lado, o atestado médico de fl. 21, datado de 13/12/2010, informa que àquela época a demandante já se encontrava em tratamento médico com diagnóstico de lombalgia, com radiografia de coluna lombar evidenciando quadro degenerativo lombar o quadro doloroso nos membros superiores a nível de ombros e cotovelos, destacando que a paciente estava fazendo uso de analgésicos e AINES, com frequência, sem melhora adequada do quadro doloroso, encontrando-se incapacitada de exercer suas atividades profissionais.

Mais, a análise do prontuário médico da proponente evidencia que desde 2009 apresentava quadro de dores, tendo passado por várias consultas, culminando com sua internação no Hospital e Maternidade de Rancharia em 30/08/2009 (fls. 108/110).

Note-se que, após o vínculo empregatício encerrado em 31/07/1993, a parte autora somente passou a verter contribuições individuais em 01/08/2009. Após recolher doze contribuições formulou requerimento de auxílio-doença em 24/08/2010 (fl. 18), quando já acometida do quadro patológico descrito no laudo pericial e no atestado médico de fl. 21, doenças eminentemente degenerativas e progressivas, que se agravam ao longo do tempo, não em poucos meses, como se depreende da leitura do laudo e da análise do conjunto probatório dos autos.

Conclui-se que, in casu, as doenças e a incapacidade são anteriores ao reingresso da demandante no sistema solidário da seguridade, em 08/2009, redundando em notório caso de preexistência, convicção que formo sem estar adstrita ao laudo pericial realizado em 25/09/2012 (fls. 68/71), tampouco aos laudos administrativos realizados em 27/08/2010 e 28/12/2010 (fls. 139 e 140), conforme princípio do livre convencimento motivado (art. 371 e 479 do NCPC).

Ressalte-se o caráter contributivo e solidário da Seguridade Social, que "será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais..." (art. 195, caput, da Constituição Federal).

Nessa linha, a ausência de contribuições por parte dos segurados, ou mesmo a contribuição tardia, quando já incapacitados, viola o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, necessário ao custeio dos benefícios previdenciários, os quais não podem ser confundidos com a assistência social, que "será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social", nos termos do art. 203, caput, da CF.

Nesse sentido, precedente desta Corte:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL para julgar improcedente o pedido.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observando-se o disposto no art. 98, § 3º, do novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS para cancelamento do benefício implantado por força da tutela antecipada concedida na sentença.

É como voto.