PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3. 0036137-39.2017.4.03....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença "07.10.2016 (data do pedido na via administrativa)", bem como aposentadoria por invalidez (fls. 2). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 62/63).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o auxílio doença desde a data do requerimento administrativo apresentado em 7/10/16 (fls. 11). "A modulação dos efeitos das ADIs nºs 4.357 e 4.425 envolve somente a questão de juros e correção monetária dos precatórios. Não houve deliberação quanto à inconstitucionalidade no período anterior à expedição do precatório. Nesse contexto, permanece a aplicação da Lei nº 11.960/09 para atualização das parcelas vencidas, ou seja, aplicação da TR na condenação da Fazenda Pública em juízo e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança até a expedição do precatório, momento a partir do qual sofrerá os efeitos da modulação do julgamento das ADIs nºs 4.357 e 4.425, pelo Plenário do Colendo STF." (fls. 118). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C STJ). Isentou o réu da condenação em custas processuais. Deferiu a tutela de urgência.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

- haver o laudo pericial constatado a incapacidade parcial e temporária do autor, não fazendo jus ao auxílio doença.

- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, pleiteia a redução do percentual de verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, vez que excessivo o percentual fixado em sentença.

Por sua vez, adesivamente recorreu a parte autora, alegando em breve síntese:

- haver constatado o Sr. Perito encontrar-se incapacitado para o exercício de atividade laborativa, por estar acometido de gonartrose, artrite, ruptura do menisco e fratura do perônio;

- ser portador de patologias progressivas e degenerativas, sem possibilidade de recuperação, devendo ser considerada sua incapacidade como total e definitiva, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

Foi indeferido o pedido de expedição de ofício ao INSS para retirar a alta programada para o dia 20/10/17 (fls. 157), na tutela cumprida, tendo decorrido o prazo para recurso contra a decisão.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica em recurso do INSS.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 7/3/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 75/80). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, de 59 anos e segurança, é portador de gonartrose de grau inicial, de caráter degenerativo, e ruptura do ligamento cruzado posterior em razão de trauma, concluindo pela incapacidade laborativa parcial e temporária para a atividade habitual. Estabeleceu o início da incapacidade em outubro/16. Esclareceu, ainda, que "com tratamento medicamentoso adequado (condroprotetores), e atividade física regular (exercícios de fortalecimento do quadríceps em cadeia cinética aberta combinados com alongamento dos isquiotibiais) sua capacidade laboral perdida a cerca de 9 meses pode ser restabelecida por um período de cerca de 6 meses a 1 ano. Não há incapacidade para atividade considerada leve." (fls. 79).

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da verba honorária na forma acima explicitada, e nego provimento ao recurso adesivo da parte autora.

É o meu voto.