PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. RECOLHIMENTOS COMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a DII fixada na perícia, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela, dispensado o reexame necessário.

Nas razões da apelação, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez; a retroação da DIB; a majoração dos honorários de advogado e, ainda, que não sejam descontados os períodos que efetuou recolhimentos à Previdência Social.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, ocorrida em 25/4/2014, atestou que a autora, nascida em 1968, estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho, em razão de síndrome do túnel do carpo de grau moderado (f. 36/40).

Segundo o perito, a autora "foi operada em 28 de março de 2014, na mão esquerda, que ainda está em recuperação". E acrescentou: "A incapacidade existe desde a cirurgia da mão esquerda. Não é possível confirmar a existência de incapacidade antes daquela data. O exame de eletroneuromiografia não é suficiente para confirmar incapacidade".

O médico concluiu: "A pericianda é portadora de doenças nas mãos, que a levou a uma incapacidade total e transitória para o trabalho. Depois de adequadamente tratada, deverá ser curada e poderá retornar ao trabalho. Deverá recuperar a mão esquerda, já operada, em dois meses, e levará outros três meses para recuperar a mão direita, depois da cirurgia".

Ou seja, ao menos por ora, afigura-se possível a reversão do quadro clínico da autora.

Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Devido, portanto, o auxílio-doença.

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício estão cumpridos e não objeto de controvérsia nesta esfera recursal.

Com relação ao termo inicial do benefício, considerada a afirmação do perito de que a incapacidade somente surgiu por ocasião da realização da cirurgia, em 28/3/2014, não há como retroagir a DIB à data do requerimento administrativo apresentado em 8/11/2013 ou à cessação de benefício anterior, devendo ser mantida a r. sentença nesse aspecto.

A parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência, a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática, ou seja, de cura da parte autora.

A parte ainda discute a compensação dos valores a serem pagos sob o título de auxílio-doença no período em que a autora contribuiu para a previdência social como contribuinte individual.

Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício por incapacidade e o labor do segurado, consoante artigo 46 da Lei n. 8.213/91, em tese, devem ser descontados os períodos em que foram recolhidas contribuições previdenciárias, por ocasião da liquidação do julgado.

É importante frisar que o recolhimento das contribuições tem como fato gerador o exercício de determinada atividade remunerada.

Assim, a atividade remunerada exercida pela segurada, por importar em pagamentos feitos a ela no mesmo lapso temporal do benefício concedido, devem ser descontados.

Com efeito, o benefício de auxílio-doença tem a finalidade de substituir a renda que o segurado auferia por meio do seu trabalho e será pago enquanto durar a incapacidade.

Portanto, o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, impondo-se o desconto dos meses em que o segurado verteu contribuições à Previdência Social no período desta condenação.

Todavia, passei a fazer distinção entre as situações dos segurados empregados e empregados domésticos, em relação aos contribuintes individuais. É que, nesse último caso, não se sabe se o segurado contribuiu para manter a qualidade de segurado ou se efetivamente trabalhou.

Diversamente da situação dos empregados - em que recebem remuneração - não há como se presumir que os contribuintes individuais, enquanto aguardam solução da lide, realmente trabalharam e receberam alguma remuneração ou pagamento por seu trabalho.

Por isso, alterando entendimento anterior, entendo que no caso dos contribuintes individuais não pode ser feita a compensação dos valores devidos em liquidação.

Com relação aos honorários de advogado, pessoalmente entendo que a parte autora não tem legitimidade para pleitear sua majoração, porquanto estes constituem verba privativa do causídico, segundo o artigo 23 da Lei nº 8.906/94. Todavia ressalvo meu entendimento a fim de seguir posição firmada por esta egrégia Nona Turma.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para afastar o desconto dos períodos em que foram recolhidas contribuições previdenciárias enquanto contribuinte individual.

É o voto.