Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001769-40.2017.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
23/10/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 30/10/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
3. Conquanto considere desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que o
segurado, apesar das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua
atividade laborativa, por necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria
temerário exigir que se mantivesse privado dos meios de subsistência enquanto aguarda a
definição sobre a concessão do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial,
tal entendimento não restou acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e.
Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela
Seção.
4. Preenchidos os requisitos, faz jus o autor à percepção do benefício de auxílio doença, não
estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige
que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de
ofício que lhe garanta a subsistência.
5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E
conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o
decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e
4425.
6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001769-40.2017.4.03.6111
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: EDSON DIAS
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMIR PEREIRA DE SOUZA - SP233031-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001769-40.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: EDSON DIAS
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMIR PEREIRA DE SOUZA - SP233031-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação interpostaem face de sentença
proferida em ação de conhecimento, em que se busca a concessão do auxílio doença, desde a
data do indeferimento do pleito administrativo (04.02.2016, ID 1699050/26), e conversão em
aposentadoria por invalidez.
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o auxílio doença,
desde o início da incapacidade (data da perícia, realizada na audiência de instrução e julgamento
de 02.08.2017, ID 1699053/22 a 27), sem pagamentos de atrasados, e honorários advocatícios
no valor de R$1.000,00. Custas isentas.
Apela o autor, pleiteandoa reforma parcial da r. sentença, para que o termo inicial do benefício
seja a data de indeferimento do pleito administrativo (04.02.2016, ID 1699050/26) e requer a
majoração da verba honorária.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001769-40.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: EDSON DIAS
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMIR PEREIRA DE SOUZA - SP233031-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A qualidade de segurado e a carência restaram demonstradas.
No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 02.08.2017,
atesta que o periciado é portador de síndrome do manguito rotador em ombro direito, e
espondilose em coluna lombar, apresentando incapacidade total e temporária (ID 1699053/28 a
29).
A data de início da incapacidade foi fixada pelo experto na data do exame pericial (02.08.2017),
tendo em vista que o autor estava em atividade laborativa até então.
A presente ação foi ajuizada em 13.03.2017, em razão do indeferimento do pedido administrativo
de concessão do auxílio doença, formulado em 14.01.2016 (ID 1699050/26).
Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se
reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando
configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos
termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível
de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INV LIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O auxílio-
doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que
o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se
houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por
invalidez. 2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em
gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da
Lei 8.213/1991. 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1458133/SC,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe
20/10/2014);
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. 1. Em face da
relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés
de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele. 2.
Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter
temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.) 3. Recurso Especial não
conhecido. (REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE
REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A concessão de aposentadoria por
invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de
incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.) 2. ...
"omissis". 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)".
De acordo com os dados constantes do CNIS, o autor permaneceu em atividade até agosto/2017,
quando se afastou, retomando-a em fevereiro/2018.
Conquanto considere desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que o
segurado, apesar das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua
atividade laborativa, por necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria
temerário exigir que se mantivesse privado dos meios de subsistência enquanto aguarda a
definição sobre a concessão do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial,
tal entendimento não restou acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e.
Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela
Seção.
Confiram-se:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. 485, V, CPC. AUXÍLIO-
DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. ESTADO DE NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO
RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. CUMULAÇÃO DE SALÁRIO COM
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA.
EXCLUSÃO DE VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O objeto desta ação rescisória restringe-se ao fato do réu ter exercido atividade remunerada
depois do ajuizamento da ação (20/4/2007), o que, segundo o autor, sinaliza capacidade para o
trabalho e obsta o recebimento de parcelas relativas a esse período, por ser indevida a
cumulação de salário e benefício por incapacidade.
2. No caso, embora não compartilhe o entendimento acima - sobretudo pelo longo e ininterrupto
vínculo empregatício na atividade em que considerado inapto pelo perito judicial (2007/2009) -,
devo ressaltar que a solução adotada é absolutamente plausível e encontra precedentes nesta
Corte.
3. E, mesmo que assim não fosse, a matéria em debate, de natureza infra-constitucional, mostra-
se controvertida, a ensejar a incidência da Súmula n. 343 do C. STF.
4. Contudo, é incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por
incapacidade com o salário percebido em razão do exercício de atividade laborativa.
5. Verifica-se, na espécie, a alegada ofensa aos artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/91, a configurar a
hipótese prevista no artigo 485, V, do CPC.
6. Ação rescisória procedente para, em juízo rescindendo, desconstituir parcialmente o julgado e,
em juízo rescisório, excluir da condenação os interregnos em que a então parte autora, ora ré,
eventualmente tenha percebido valores a título de salário.
7. Sem condenação nos ônus da sucumbência, por ser a parte ré beneficiária da Justiça Gratuita.
(AR 0006109-25.2011.4.03.0000 , Terceira Seção, Rel. Desembargadora Federal Daldice
Santana, e-DJF3R de 26.02.2013);
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
PROCEDIMENTO REVISIONAL DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CONSTATAÇÃO DE
RETORNO DO SEGURADO À ATIVIDADE LABORATIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO
ERÁRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao
Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria
por invalidez.
2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado
trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001
a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no
período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade
3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos
indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício
em manutenção.
4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei.
5. Recurso conhecido e não provido.
(REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 18/12/2015) e
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA. VALORES ATRASADOS. PERÍODOS TRABALHADOS. SOBRE-ESFORÇO.
IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Quanto ao direito à percepção de auxílio-doença também nos períodos em que se viu obrigado
a exercer atividade profissional, esclareço que o trabalho exercido pela segurado no período em
que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, tendo sido um sobre-esforço.
2. Ainda que tenha trabalhado, pode ser reconhecida a sua incapacidade relativa e concedido o
auxílio-doença, mas não deve ser pago nos valores atrasados o período em que o segurado
trabalhou, sob pena de ofensa ao arti
go 59 da Lei 8.213/91.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1264426/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 05/02/2016)".
Assim, o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado em 01.09.2017, devendo ser
mantido até 28.02.2018.
Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder ao autor o benefício
de auxílio doença no período de 01.09.217 a 28.02.2018, e pagar as prestações vencidas,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E
conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o
decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e
4425.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos
períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art.
85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do
Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Ante ao exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação
para reconhecer o direito ao benefício de auxílio doença no período constante deste voto e para
adequar os consectários legais e os honorários advocatícios.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
3. Conquanto considere desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que o
segurado, apesar das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua
atividade laborativa, por necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria
temerário exigir que se mantivesse privado dos meios de subsistência enquanto aguarda a
definição sobre a concessão do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial,
tal entendimento não restou acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e.
Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela
Seção.
4. Preenchidos os requisitos, faz jus o autor à percepção do benefício de auxílio doença, não
estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige
que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de
ofício que lhe garanta a subsistência.
5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E
conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o
decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e
4425.
6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento a remessa oficial, havida como submetida, e a
apelacao, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
